Розділ «Тема 17. Зарубіжне адміністративно-правове забезпечення протидії відмиванню коштів»

Амбіційний проект CDB, повний текст якого містив 15 статей і 58 пояснювальних зауважень, був істотно скорочений у наступних версіях 1982, 1987 і 1992 pp. З вересня 1987 р. Швейцарський національний банк припинив свою участь у Кодексі поведінки. Але незважаючи на приватний та законний характер Кодексу, завдання CDB, як зазначено в його преамбулі, мало змішану природу: щоб зберегти репутацію швейцарської банківської системи як усередині країни, так і закордоном, і аби запровадити систему правил, що гарантують бездоганне управління в сфері банківських послуг із збереженням банківської таємниці, банки беруть на себе зобов'язання: а) проводити ідентифікацію своїх клієнтів і вимагати в сумнівних випадках від клієнтів декларацію добропорядного власника капіталів, вкладених у банк; б) не сприяти втечі капіталів; в) не брати активної участі у фінансовому шахрайстві й аналогічній діяльності за допомогою неповної або неправдивої атестації'.

Деякі з вимог Кодексу поведінки банків були підняті на рівень обов'язкового закону в результаті практичної контролюючої діяльності Банківської комісії (Commission federal des banques). Стаття 3 (2) (с) Акта про банки вимагала, щоб правління банку забезпечувало необхідні гарантії бездоганної діяльності. Хоча ця вимога була запланована як умова для одержання банківської ліцензії, у подальшому вона набула характеру законної підстави для виконання функції нагляду Банківською комісією. Але це положення не визначало конкретних умов, що мали відповідати бездоганній діяльності. Враховуючи те, що швейцарський Акт про банки мав на меті не тільки захистити кредиторів, а й гарантувати довіру до всієї швейцарської фінансової системи, Банківська комісія використовувала зазначену ст. З (2) (с), акцентуючи увагу на вимозі вивчення банками економічного обгрунтування для виконання фінансових трансакцій. Швейцарський Верховний суд витлумачив це положення як спосіб заборони незаконних операцій і не утримався від заяви, що, примушуючи банки вивчати економічне обгрунтування на здійснювані трансакції, вимога про ідентифікацію стала побічно частиною швейцарського законодавства.

Попри вимоги кодексу CDB і наглядову практику Банківської комісії, швейцарське законодавство було обмеженим. З огляду на суворість швейцарських правил про банківську таємницю банкір не має права розкривати поліції" юридичній або іншій владі свої підозри або навіть відомості щодо кримінального походження внеску. Хоча банкір відмовився від проведення операції, щодо якої йому стало відомо про незаконне джерело походження капіталу, чим він і сприяв запобіганню правопорушення у фінансовій системі, його внесок в інформаційні потоки правоохоронних органів був дуже малий.

Ця головоломка була вирішена спеціальним Законом (Swiss Money Laundering Act) від 14 березня 1994 p., який, щоправда, тільки дозволяв швейцарським банкірам розкривати з їхньої ініціативи інформацію, що вважалась закритою згідно із Законом про банківську таємницю. А вже іншим спеціальним Законом (Swiss Money Laundering Act) від 10 жовтня 1997 p. було запроваджено зобов'язання для швейцарських фінансових посередників розкривати будь-яку інформацію або законні підозри стосовно доходів кримінального походження або доходів, що належали кримінальній організації. Звіт необхідно було надавати до відповідної федеральної служби (Central de communication en matière de blanchissage d'argent - ст. 9 Закону від 10 жовтня 1997 p.). Захист забезпечувався спеціальною нормою цього закону, яка гарантувала, що розкриття такої інформації не тягне за собою кримінальної або цивільної відповідальності за порушення банківської таємниці.

Правовий тиск на зобов'язання щодо ідентифікації згідно з необхідними обставинами і з належною старанністю добропорядного власника - найбільш яскравий приклад взаємодії, що має місце між кримінальним правом, Кодексом поведінки, а також наглядовою практикою Банківської комісії. Спеціальним Законом (Swiss Money Laundering Act) від 10 жовтня 1997 p. запроваджено визначення концепції добропорядного власника у швейцарському законодавстві.

Згідно з вимогами ідентифікація добропорядного власника повинна здійснюватись за наявності двох обставин: у випадку сумніву в дійсній ідентичності суб'єкта, зазначеного у контракті, або у випадку здійснення трансакції готівкою на суму, що перевищує 25 тис. швейцарських франків. У Кодексі поведінки ( CDВ- правилах) сформульовано умови, за яких фінансові інститути зобов'язані вимагати письмового декларування особами, щодо яких застосовується термін "добропорядний власник". Стаття правил встановлює додаткові умови ідентифікації добропорядного власника як власника компанії за місцем проживання, тобто компанії, що проводить комерційну або виробничу діяльність тільки в його рідній країні. Ці три критерії дублюються ст. 4 Закону від 10 жовтня 1997 p., за винятком того, що стосовно другого критерію це стосується "великої суми".

Концепція належної старанності за звичайних умов відрізняється від CDZ?-правил, позаяк загальне правило, згідно з яким фінансова установа має право визнавати добропорядним власником будь-яку сторону угоди, не застосовується при багатьох незвичайних обставинах. За наявності таких незвичайних обставин фінансова установа зобов'язана вимагати письмового декларування з метою підтвердження добропорядності власника. У випадку суттєвих сумнівів та відсутності можливості їхнього спростування додатковими запитами щодо достовірності письмової декларації банк зобов'язаний утриматись від здійснення трансакції.

У своєму судовому огляді щодо адміністративної практики Банківської комісії Верховний суд виробив рекомендації щодо обов'язку банку вивчати економічні підстави угоди у випадку появи ознак, за яких угода є частиною незаконної або аморальної схеми, а також у разі зайвих ускладнень при здійсненні звичайних трансакцій. Як і у випадку правил, проста ідентифікація не вбачається достатньою в разі необхідності подальшого вивчення економічних підстав трансакції. Окрім того, слід зазначити, що Швейцарська банківська комісія і Верховний суд посилаються на правила як на мінімальний стандарт бездоганної банківської діяльності.

Як наголошувалося, швейцарське законодавство побічно містить критерії для визначення обставин, за яких необхідно здійснювати ідентифікацію добропорядного власника, а відсутність чітко визначених критеріїв у Кримінальному кодексі щодо застосування ст. 305 створює проблему стосовно дотримання принципу законності. З метою усунення цього недоліку Швейцарська банківська комісія видала Директиву від 18 грудня 1991 р. про запобігання і боротьбу з відмиванням коштів. Директива визначає перелік обставини, за яких банк зобов'язаний проводити подальші запити щодо ідентифікації добропорядного власника. І у випадку, коли не спростовано сумніви стосовно дійсної ідентичності добропорядного власника, банк має утриматись від відкриття банківського рахунку або призупинити існуючі ділові відносини. Але окрім цього, Банківська комісія зазначеною Директивою забезпечила існування механізму, який дозволяв би банку уникати кримінальної відповідальності згідно із ст. 305іег, а також запровадила вимоги статей 3(2)(Ь) і (с) Акта про банки у наглядову практику. Це знову ілюструє ознаки взаємного правового доповнення між кримінальним і банківським законодавством: Директива була навіть визначена як головна зброя в боротьбі з відмиванням коштів. З приводу цього доцільно зауважити, що Банківська комісія за власною ініціативою, самостійно забезпечила існування норм права, якими чітко визначено обставини, за яких фінансові установи зобов'язані здійснювати ідентифікацію добропорядного власника. Тим самим було компенсовано законодавчу прогалину, до виправлення якої швейцарські законодавці повернулись лише у 1997 p., прийнявши 10 жовтня спеціальний закон щодо боротьби з відмиванням коштів (Swiss Money Laundering Act).

Легалізація злочинних доходів властива не лише розвинутим країнам. Зазначені операції дедалі більше проникають у країни "третього світу", де немає достатнього досвіду протидії ім. Кожний регіон має в цій сфері власну специфіку.

Азійський регіон є особливо привабливим для відмивання коштів. По-перше, там знаходяться найбільші центри виробництва наркотиків. Це зони так званих Золотого Півмісяця (Афганістан, Іран) і Золотого Трикутника (Бірма, Таїланд, Лаос). По-друге, у регіоні широко використовуються як законні, так і незаконні операції з альтернативними платіжними системами ("хавала", "хунди"). По-третє, там існує можливість проводити великі угоди з готівкою. По-четверте, китайські і японські організовані злочинні угруповання, що діють у регіоні, виходять на міжнародний рівень.

Нових методів відмивання коштів у цьому регіоні не з'явилося, та й тенденції розвитку процесу практично не відрізняються від тенденцій в іншому місці. Слід зазначити лише більш активне використання контрабанди готівки і специфічних фінансових інструментів, наприклад, платіжних доручень і рахунків, що відкриваються на підставних і третіх осіб. До сфери відмивання коштів входять казино, фальшиві рахунки-фактури, кредитні листи тощо.

Країни регіону намагаються проводити активну політику протидії відмиванню коштів. У 1995 р. Пакистан прийняв закон, що криміналізував відмивання коштів, одержаних злочинним шляхом, і зобов'язав банки і небанківські фінансові інститути повідомляти про підозрілі операції. У жовтні 1996 р. аналогічний закон був прийнятий на Тайвані. Китай прийняв подібний нормативний документ навесні 1997 р.