РОЗДІЛ VII. АДВОКАТ У СУДІ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Спільний розгляд первісного та зустрічного позовів запобігає ухваленню судом рішень, які б суперечили одне одному. Після початку розгляду справи по суті суд відмовляє у прийнятті зустрічного позову, про що постановляє ухвалу. Така ухвала апеляційному оскарженню не підлягає. Ця позиція має свої недоліки. У випадку правонаступництва у справі новий учасник пов'язаний з діями свого попередника і вже не може подати зустрічний позов. Подання зустрічного позову, як правило, сприяє всебічному і повному з'ясуванню обставин справи (ч. 4 ст. 10 ЦПК). Вихід із цієї ситуації пропонують М.І. Балюк і Д.Д. Луспеник, вказуючи, що "норма ЦПК щодо строку, в який можна подати зустрічний позов, є процесуальним строком, який в разі його пропуску з поважних причин може бути поновлений"[1]. З такою позицією варто погодитись. Справа за судовою практикою.

Випадок, коли суд встановить, що зустрічний позов не пов'язаний з первісним, або коли їх спільний розгляд є недоцільним, належно не врегульовано. На практиці судді постановляють ухвалу про відмову в прийнятті зустрічного позову і повертають позовну заяву, роз'яснюючи про право звернутися до суду на загальних підставах. Мали місце випадки і простішого вирішення питання. Зустрічна позовна заява реєструється на загальних підставах і вирішується окремо від первісного позову. В окремих випадках суддя постановляв ухвалу про відмову у прийнятті зустрічної заяви, яка додавалась до матеріалів справи і вирішувалась на загальних підставах. Було й таке, коли адвокати оскаржували відмову в прийнятті зустрічної заяви як відмову в прийнятті позовної заяви. Все це засвідчує, що питання зустрічного позову потребують додаткового уточнення у процесуальному законі.

Приклад. М. І. Балюк і Д. Д. Луспеник наводять приклад помилкового прийняття зустрічного позову. Позивач звернувся з позовом про стягнення боргу за виконання підрядних робіт. Відповідач подав зустрічний позов, у якому просив стягнути на його користь з первісного позивача заборгованість і збитки, завдані невиконанням умов договору про надання санаторно-курортних послуг, а також просив провести зарахування вимог і зменшити суму боргу, яка підлягає виплаті за виконані підрядні роботи. Обидва позови було задоволено. Суд касаційної інстанції, скасовуючи рішення та направляючи справу на новий судовий розгляд, зазначив, що суд першої інстанції не з'ясував, яким чином зустрічний позов пов'язаний з первісним позовом.

Якщо вищестоящий суд скасував судове рішення, то в новому розгляді справу розглядають по суті. "У процесі проведення такого засідання відповідач вправі пред'явити до позивача зустрічний позов. Понад те, в деяких випадках суд зобов'язаний йому це право роз'яснити. Наприклад, якщо у справі за позовом про стягнення суми за договором позики відповідач заперечує проти позову посиланням на те, що насправді грошові кошти ним від позикодавця не одержані, то суд має роз'яснити йому, що відповідно до ст. 1051 ЦК він вправі пред'явити зустрічний позов про визнання договору недійсним" .

Щодо направлення позовної заяви слід ураховувати і вимоги Інструкції з діловодства в місцевому загальному суді від 27.06.2006 (наказ Державної судової адміністрації № 68), яка визначає порядок роботи з документами. Згідно з п. 11.2 Інструкції, зустрічна позовна заява реєструється у загальному порядку, передбаченому для позовних заяв.

Особливості звернення до суду із зустрічним позовом обумовлено тим, що він є формою захисту відповідача проти вимог за первісним (основним) позовом. В усьому іншому провадження за зустрічним позовом здійснюють за загальними правилами ЦПК. Зустрічна позовна заява має відповідати вимогам ст. 119 і 120 ЦПК, по ній сплачується судовий збір і витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи.

За наявності зустрічного позову суддя не зможе відхилити ті чи інші докази або проігнорувати міркування сторони щодо тих чи інших обставин справи.

Глава 34. Позов третьої особи із самостійними вимогами

Положення статей 123 і 124 цього Кодексу застосовують до позовів третіх осіб, які заявляють самостійні вимоги щодо предмета спору у справі, в якій відкрито провадження.

У зв'язку з допущеною неточністю між ч. 1 ст. 123 ЩІК та ч. 1 ст. 34 Кодексу є певна колізія. У ст. 34 Кодексу вказано, що треті особи, які заявляють самостійні вимоги щодо предмета спору, можуть вступити у справу до закінчення судового розгляду, пред'явивши позов до однієї чи обох сторін. Ч. 1 ст. 123 Кодексу, яка поширена на позови третіх осіб із самостійними вимогами, передбачає, що позов може бути поданий до початку розгляду справи по суті. У разі застосування відсильної норми завжди є загроза колізії або неоднозначного тлумачення. Тому було б доцільніше здійснити повне регулювання позовів третіх осіб із самостійними вимогами і не використовувати відсильну норму. Ця невідповідність існувала і до внесення змін до ЦПК Законом "Про судоустрій", однак її так і не було виправлено.

На нашу думку, виходячи з правової природи вимог третіх осіб, цю колізію слід вирішувати на користь ст. 34 Кодексу. Тобто третя особа із самостійними вимогами має право подати позов до однієї або обох сторін до закінчення судового розгляду. Перше видання цього коментарю було здано до друку ще до набрання ЦПК чинності. У виданих пізніше коментарях автори зайняли аналогічну позицію[1]. Буквальне тлумачення коментованої статті унеможливлює звернення до суду третьої особи із самостійними вимогами після початку розгляду справи по суті. Третя ж особа із самостійними вимогами може і не знати, що до суду подано позов до іншої особи щодо майна, яке належить третій особі. Як правило, про наявність такої ситуації третя особа із самостійними вимогами дізнається випадково. Зa таких обставин можливим є звернення до цих осіб із самостійним позовом і прохання про об'єднання справ (якщо справи вирішуються в одному суді). У всякому разі така особа має подати позов про вступ у справу із самостійними вимогами, незалежно від того, чи розпочато справу по суті, посилаючись на ч. 1 ст. 34 ЦПК.

Оскільки третя особа вступає у справу, пред'явивши позовні вимоги до однієї або обох сторін, то документ, з яким вступає третя особа у справу, так само називають позовною заявою. При цьому зауважують про вступ у справу як третьої особи із самостійними вимогами. Третя особа, вступаючи в розпочатий процес, по суті порушує самостійне позовне провадження. Вважаю, що зберігає силу позиція судової практики ЦПК 1963 р. про те, що "припинення з будь-яких причин провадження за позовом особи, за заявою якої вперше порушено справу, не є підставою для аналогічних дій щодо вимог третьої особи "[2].

Розгляд спору за участю третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги стосовно предмета спору, сприяє винесенню законного та обґрунтованого рішення.

Зазвичай у позові третьої особи додатково вказують суд і суддю, упровадженні якого перебуває цивільна справа, в яку вступає третя особа; номер цивільної справи, яку відкрито за первісним позовом, найменування сторін та інших осіб.

Глава 35. Об'єднання та роз'єднання позовів

Глава 36. Провадження у справі до судового розгляду

Провадження до судового розгляду виділено в окрему главу. Однією з новел ЦПК є введення інституту попереднього судового засідання. Попереднє судове засідання має бути призначено і проведено протягом місяця з дня відкриття провадження у справі. Оскільки досудовий порядок урегулювання спорів ЦПК не передбачено, то до завдань попереднього судового засідання віднесено з'ясування можливості врегулювання спору до розгляду його по суті. Водночас на цьому етапі з'ясовують можливості забезпечення правильного та швидкого вирішення справи. Змінами до ЦПК передбачено, що попереднє судове засідання не є обов'язковим. Зроблено це з метою прискорення розгляду справи. Суддя у кожному випадку на свій розсуд вирішує, чи є потреба у попередньому судовому засіданні. На мій погляд, таке рішення є невдалим. На попередньому засіданні суддя має можливість безпосередньо з'ясувати у сторін як готовність справи до слухання, так і потребу проведення експертиз, витребування доказів, визначитися з принциповими питання справи (з'ясувати передусім для себе предмет доказування у справі тощо).

Приклад. С. звернувся з позовом про захист авторського права на фотографію. Ціна позову становила 1 млн 200 тис. грн. Попри відносну складність цього спору суддя М. призначив справу до слухання без попереднього судового засідання. Адвокат відповідача, запідозривши недобре, подав апеляційну скаргу в порядку п. 5 ст. 293 ЦПК, хоча добре знав, що правила підсудності дотримано. В результаті справу було направлено до апеляційного суду, а після її повернення вона потрапила до іншого судді. Відповідачі у справі заявили зустрічний позов. У процесі розгляду з'ясувалося, що позивач під час подання заяви допустив низку неточностей, які довелося усувати новому судді, що призвело до відкладання справи і затягування процесу. Суддя навіть дорікнула, заявивши з невдоволенням, що ці недоліки мав усунути судця, який прийняв справу, ще на попередньому судовому засіданні, якого не призначав.

За американською схемою судочинства кількість попередніх судових засідань не обмежується. Важливо так підготувати справу, щоб основний судовий розгляд відбувся в одному судовому засіданні. Але суть американської системи полягає в тому, що на попередніх судових засіданнях у діловій, практично неформальній обстановці питання розгляду справи вирішують за головуванням судді адвокати сторін. Українському правосуддю не вистачає саме такого діалогу судді з адвокатами.

У результаті нерідко буває так, що суддя приходить в засідання, не знаючи матеріалів справи і не будучи готовим до розгляду позову. Справи призначаються до слухання сирими, а відтак під час їх вирішення частіше допускають помилки. Тому було б краще, щоб було кілька попередніх засідань, а справу було належно підготовлено до судового засідання. Тобто щоб справа призначалась до судового розгляду тільки за умови, коли всі питання з доказами вирішено, а залишилось лише дослідити їх і зробити правові висновки та постановити рішення. За таких умов стає майже неможливим "притримання" доказів та їх надання з розрахунком заскочити другу сторону зненацька. В таких ситуація "притримання" доказів є можливим, якщо сторона має намір змінити підставу і предмет позову, а друга сторона, здогадуючись про це, тримає докази, потрібні тільки за умови зміни предмета або підстави позову.