РОЗДІЛ VII. АДВОКАТ У СУДІ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

На практиці може виникнути питання про можливість надсилання позовної заяви у вигляді телеграми. Наприклад, заявник не встигає зібрати потрібні докази або тимчасово перебуває за межами країни і, щоб не пропустити строк позовної давності, надсилає позовну заяву телеграмою. За цих обставин позивач зазвичай усвідомлює, що телеграма не забезпечує вимог закону, крім форми (письмовий документ) та змісту.

Вважаю, що й у цьому випадку суд має відповідним чином зареєструвати та передати судді в порядку черговості такий документ, а суддя має надати строк для усунення недоліків. У телеграмі позивач може просити про надання певного строку для усунення недоліків у зв'язку з особливими обставинами, в яких він перебуває.

Якщо позивач у встановлений строк виконає вимоги, на які вказав суд, то позовна заява вважається поданою удень первісного її подання до суду. Інакше її вважають неподаною і повертають позивачеві.

Без надання строку на усунення недоліків заява повертається у випадках, передбачених ч. 3 коментованої статті. Не зовсім зрозуміло, в який спосіб суддя може упевнитись, що заява подана недієздатною особою, якщо така заява, наприклад, надіслана поштою. Так само може виникнути проблема з поданням заяви про розірвання шлюбу під час вагітності дружини, якщо ні у заяві, ні в інших документах немає відомостей про вагітність. Ці обставини реально можуть бути з'ясовані здебільшого лише після надіслання копії ухвали про відкриття провадження у справі й одержання заперечень відповідача.

Про повернення позовної заяви суддя постановляє ухвалу. Повернення позовної заяви не перешкоджає повторному зверненню, якщо припинять існування обставини, що стали підставою для повернення заяви.

Відкриття провадження допускається не інакше як на підставі заяви, що подана й оформлена відповідно до порядку, встановленого Кодексом. Термін "відкриття справи", запропонований 3. Ромовською, більш вдалий, ніж "порушення справи", або, як у росіян "возбуждение дела", оскільки не несе в собі емоційного навантаження.

Ст. 122 ЦПК передбачає випадки відмови у відкритті провадження у справі. Встановлюючи норму про відмову у відкритті провадження у справі у зв'язку з відмовою позивача від позову, законодавець передбачив правило, яке це не позбавляє другу сторону права пред'явити такий самий позов до особи, що відмовилася від позову. Хоча поняття "такий самий позов" не зовсім зрозуміле. Очевидно, мають на увазі позов про той самий предмет і з тих самих підстав.

Якщо після рішення третейського суду суд відмовив у видачі виконавчого листа на примусове виконання рішення третейського суду або скасував рішення третейського суду і розгляд справи в тому ж третейському суді виявився неможливим, то позов може бути подано до суду за встановленою в ЦПК підсудністю.

Суд відмовляє у відкритті провадження у справі після смерті фізичної особи або у зв'язку з припиненням юридичної особи, які є однією із сторін, якщо спірні правовідносини не допускають правонаступництва.

Строк вирішення питання про відкриття провадження у справі - не пізніше 10 днів з дня надходження заяви або закінчення строку, встановленого для усунення недоліків.

Про відкриття чи відмову у відкритті провадження у справі суддя постановляє ухвалу та визначає вимоги до такої ухвали. За загальним правилом ухвала суду про відкриття провадження у справі оскарженню не підлягає. Однак ст. 293 п. 5 визначає, що окремо від рішення суду може бути оскаржена в апеляційному порядку ухвала про відкриття провадження у справі з недотриманням правил підсудності.

Відмова у відкритті провадження у справі перешкоджає повторному зверненню до суду з таким позовом. Ухвала про відмову невідкладно направляється позивачу разом із заявою та поданими до неї документами.

Глава 33. Зустрічний позов

Відповідач має право пред'явити зустрічний позов до початку розгляду справи по суті. Вимоги за зустрічним позовом об'єднуються в одне провадження з первісним позовом.

Зустрічний позов є одним із найдійовіших засобів захисту відповідача проти позовних вимог. До інших засобів належать заперечення з процесуально-правових підстав (непідсудність спору цьому суду, заявлення позову неналежним позивачем, заявлення позову про розірвання шлюбу під час вагітності дружини тощо) або матеріально-правових (незаконність договору, пропущення строку позовної давності, з мотивів, що договір не було укладено тощо).

У відповідача може виникнути потреба у поданні зустрічного позову після зміни позивачем предмета або підстави позову. Таку зміну може бути здійснено до початку розгляду справи по суті. У цій ситуації відповідач змушений заявляти клопотання про надання йому строку для вивчення змінених вимог подання заперечень або зустрічного позову.

Зустрічний позов приймається до спільного розгляду з первісним позовом, якщо обидва позови взаємопов'язані та спільний їх розгляд є доцільним. Ч. 2 коментованої статті встановлює три основних випадки такої доцільності:

а) коли вони виникають з одних правовідносин;

б) коли вимоги за позовами можуть зараховуватися;

в) якщо задоволення зустрічного позову може виключити повністю або частково задоволення первісного позову.