РОЗДІЛ III. ПІДГОТОВКА АДВОКАТОМ ДОКАЗОВОЇ БАЗИ

Глава 2. Одержання доказів у сучасних умовах

"Цивільний процес - це двобій між позивачем і відповідачем у суді з приводу матеріально-правового спору, а цивільне процесуальне право - це застосовувані правила цього двобою"[1]. З таким порівнянням варто погодитись, утім з певними застереженнями. Крім процесуальних меж такого змагання слід дотримувати і вимоги моральних засад суспільства та зважати на інтереси третіх осіб.

У правовій літературі наголошується про потребу уточнення або ж розмежування понять "доказування" та "доведення"[2]. Пропонується, зокрема, сформульовані у ст. 27 нового ЦПК окремі процесуальні дії: подання своїх доводів, міркувань і заперечень вважати доведенням, а не доказуванням. Таку пропозицію можна вітати, оскільки введення такого термінологічного уточнення дозволяє детальніше розрізняти процеси доказування. Важливо лише, щоб термін "доведення" був сприйнятий науковою громадськістю та знайшов визнання у законодавстві.

Розроблення матеріально-правової позиції у справі вимагає належних доказів для підтвердження юридичних фактів. До складу предмета доказування входить сукупність фактів підстави позову і заперечень на нього. Контролює і визначає фактичний склад у стадії підготовки справи суддя141. Тому позивач або його адвокат, подаючи позов, беруть на себе обов'язок підтвердити передбаченими законом засобами законність своїх вимог. Своєю чергою, друга сторона подає заперечення проти позову та підтверджує ці заперечення відповідними доказами. Разом з тим за певних умов відповідачу досить заперечити вимоги, оскільки існує правило, за яким позивач має підтвердити свої вимоги доказами.

Підготовка матеріалів про факти і докази є відповідальним етапом, від якого залежить подальша перспектива справи. Рівень підготовки справи визначається тим, наскільки позивач або його адвокат зуміли забезпечити матеріали про факти і докази в судове засідання, а також вирішили питання про забезпечення доказів судом у випадках, якщо їм цього не вдалося зробити самим і виникли труднощі з їх одержанням.

Одержання відомостей про факти, які можуть бути використані як докази, в умовах демократизації суспільства набувають нових рис. Законодавство (зокрема Цивільний кодекс України) встановлює низку обмежень щодо збирання матеріалів про ту чи іншу особу. Водночас новий ЦПК чіткіше врегулював питання про право звернутись до суду за допомогою в одержанні доказів.

Якщо у справі бере участь адвокат, то він може скористатись наданим йому статтями 5,6 Закону "Про адвокатуру" правом збирати відомості про факти, що можуть використовуватися як докази у справі, зокрема запитувати й одержувати документи чи їх копії від громадян та юридичних осіб, знайомитись на підприємствах, в установах, організаціях, об'єднаннях громадян з потрібними документами, крім тих, таємниця яких охороняється законом, одержувати письмові висновки фахівців з питань, що вимагають спеціальних знань, опитувати громадян. Як бачимо, закон, по суті, дозволяє адвокату проводити певне самостійне розслідування для одержання відомостей, які можуть бути використані як докази.

Правила адвокатської етики зобов'язують адвоката використовувати лише дозволені законом засоби їх отримання (див. п. З ст. 32 Правил). Однак важко сказати, які засоби отримання доказів є незаконними. Держава нерідко встановлює винагороду за надання інформації про злочин. У такому разі чи буде незаконним одержання адвокатом інформації за винагороду? Шляхи до того чи іншого доказу звивисті й неоднозначні. Перш ніж опитати особу, яка може виступити свідком у суді, потрібно цю особу знайти, одержати про неї певні відомості, з'ясувати можливість зустрічі з нею. Якщо ця особа неповнолітня, належить одержати згоду батьків на зустріч тощо.

Отже, методи щодо одержання доказу законом не врегульовано. Безпосереднє ж одержання доказу має здійснюватись тільки тими засобами, які дозволено законом: опитування громадян, запитування документів чи їх копій, ознайомлення з ними безпосередньо на підприємствах і в організаціях, одержання письмових висновків фахівців. Цей перелік не є вичерпним.

Якщо у справі не бере участь адвокат, то позивач не позбавлений права звертатися з письмовими зверненнями для одержання доказів, які стосуються його особи або правового інтересу. Право на одержання потрібних доказів і матеріалів гарантовано статтями 9 та 10 Закону "Про інформацію". Всі громадяни України мають право на інформацію для реалізації ними своїх прав, свобод і законних інтересів. Таким чином, позивач може звернутись із запитом до відповідного органу чи організації на підставі статей 9, 10, 31, 32 Закону "Про інформацію". Громадянин має право звернутися до державних органів і вимагати надання будь-якого офіційного документа, незалежно від того, стосується цей документ його особисто чи ні, крім випадків обмеження такого доступу. Протягом 10 днів відповідний орган або установа має повідомити громадянина, що його запит буде задоволено або запитуваний документ не підлягає виданню для ознайомлення.

Існує низка методів, які є загальноприйнятими у журналістських розслідуваннях і які з успіхом можуть використовувати позивач та його адвокат. При цьому слід усвідомлювати, що завдання журналіста - довести до суспільства факти протиправної діяльності, показати проблему і, можливо, запропонувати шляхи її вирішення[3].

Завдання позивача, його адвоката - відшукати фактичні дані, які можуть бути використані як докази на користь його довірителя. Це можуть бути фактичні дані, які спростовують конкретні вимоги, та докази другої сторони або ж заперечення. Це можуть бути і фактичні дані, які свідчать на користь позиції сторони та підлягають врахуванню судом.

Для зручності замість слова "розслідування", щодо якого можуть виникнути заперечення у вчених і практиків, можна використати інший термін - "дослідження". Англійське слово "інвестійшен" у перекладі на українську має два можливих варіанти перекладу: "розслідування" і "дослідження". Отже, журналісти проводять розслідування з метою соціального контролю, для правоохоронних органів пріоритетним є забезпечення законності, для адвоката у цивільному процесі - з'ясування обставин, які свідчать на користь сторони, яку він представляє.

Збирання відомостей про факти, запитування документів, одержання письмових висновків, а також виявлення осіб, які можуть бути свідками, неминуче вимагає дослідження. Таке дослідження потребує певної методики. Наприклад, якщо адвокат у клопотанні до суду просить допитати свідка, то суд вимагає від адвоката, щоб було повідомлено, які обставини такий громадянин може підтвердити. Зрозуміло, що не опитавши цю людину, не з'ясувавши в неї, що вона може сказати про ті чи інші обставини, адвокат не може повідомити суду тих відомостей, які від захисника хоче почути суд. Отже, треба знайти людину, яка щось знає про обставини справи, й опитати її. Збирання відомостей про факти - це і є, по суті, дослідження: потрібно виявити тих, хто знає про ці факти, з'ясувати (якщо це документи), де вони знаходяться, визначитися з механізмом їх одержання[4].

Іноді поштовхом для одержання інформації може виявитись випадкова фраза або навіть чутки. їх перевірка може привести до фактів, які мають доказове значення.

То що ж досліджує адвокат: факти чи істину? Ось як коментує цю проблему журналіст Верден - персонаж літературного твору: "Так, другий екскурс у минуле увінчався повним успіхом. Л спершу мені не пощастило. Я не досягнув успіху, бо підчас розслідування намагався виявити не факти, а істину. Коли ж з'ясувалося, що істину виявити неможливо, а якщо можна, то я її однаково не зрозумію, мені було не до снаги перенести холодний докір фактів"ИІ. Блискуче журналістське розслідування Бердена щодо чесного та непідкупного судді Ірвіна обернулося трагедією. Головний персонаж книги Віллі Старк мав рацію: на людину "завжди щось є". Адвокат щодо цього обмежений. Він має право пред'являти лише ті факти, які свідчать на користь свого довірителя, а в кримінальній справі - підзахисного. Отже, адвокат не встановлює істину. Він лише виявляє факти на користь сторони, яку представляє.

Схожими щодо дослідження є і методи адвоката й історика. Проте історичне дослідження вимагає значно масштабнішого підходу про описувані події або людину і усуває односторонній підхід, неминучий для адвоката.

Дещо про методику дослідження[5]. В цьому контексті йдеться про можливі шляхи одержання доказової інформації (фактичних даних). Разом з тим адвокату ніколи не зрівнятись з можливостями правоохоронних органів і спеціальних служб, які залучаються до розслідування кримінальних справ. У цивільних справах, в яких бере участь прокурор, практикується попереднє одержання пояснень прокурором від майбутнього свідка. Цими поясненнями прокурор обґрунтовує позовні вимоги у випадках пред'явлення позову в інтересах тих чи інших осіб. У результаті сторона, інтереси якої підтримує прокурор або виступає на її боці, виявляється у вигіднішому становищі.

Отже, подаємо не рекомендації щодо дій адвоката, а повідомляємо про те, за допомогою яких методів можна одержати інформацію, що може заінтересувати захисника. Питання про допустимість тих чи інших методів та їх безпечність і законність адвокат вирішує у кожному конкретному випадку.