РОЗДІЛ VIII. УЧАСТЬ У СУДІ АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

Глава 51. Прийняття доручення в апеляційній інстанції

Запровадження апеляції обґрунтовувалось потребою в усуненні недоліків судової системи, яку, як стверджувалось, було побудовано на соціалістичних засадах[1]. Серед недоліків називались: обмеженість судової юрисдикції; залежність судових органів від органів виконавчої влади; відсутність судового конституційного контролю; обмеження компетенції судових інстанцій, які здійснювали перегляд судових рішень; домінування публічних інтересів над приватними під час розгляду та вирішення правових спорів, глибока криза всіх інституцій системи юстиції тощо.

Слід відверто сказати, що в процесі судових перетворень поки що не вдалося подолати ні залежності судів від органів виконавчої влади, до якої додалася ще й залежність від окремих представників законодавчої влади, ні перетворення судової системи на дійсно демократичний інститут. Одне з найважливіших питань, поставлених Конституцією, - участь у відправленні правосуддя народу - так і не вирішено.

Запровадження інституту апеляції є доцільним, якщо апеляція повна (чиста), не передбачає повернення справи на повторний розгляд до суду першої інстанції. Кружляння справ зачарованим колом - від апеляції до суду першої інстанції, від суду першої інстанції знову до апеляції, а потім до суду касаційної інстанції, та знову до суду першої інстанції або до апеляції - є одним з найбільш істотних недоліків чинної судової системи[2].І. Бентам зазначав, що за відсутності права на апеляційне оскарження суди, хоч якими б вони були справедливими, примушували б тремтіти перед ними, а думка про їхнє остаточне рішення наводила б жах. Законодавець має зважити на це і вселяти в громадян глибоке відчуття безпеки. З цього можна дійти висновку: ніщо так легко не забезпечує це відчуття щодо судів, як право на апеляцію[3]. В літературі висловлено спірну думку, що надання права неодноразово оскаржувати рішення судів пояснюється низьким професіоналізмом суддів[4].

Адвокат у суді першої інстанції має враховувати можливість переносу розгляду справи до апеляційного суду. Саме тому після оголошення рішення суду обов'язково потрібно ознайомитись з протоколом судового засідання, а також з тим, чи суд вирішив всі питання, які ставились у позовній заяві й у запереченнях на позов. Це може допомогти стороні, на користь якої постановлено рішення, у виправленні помилок, які могли б бути підставою для скасування рішення, або допомогти стороні, яка вважає рішення неправильним, виявити недоліки та показати їх більш випукло і чітко.

Особливості апеляційної інстанції ставлять перед адвокатом нові завдання підчас розроблення юридичної позиції та процесуальних прийомів її захисту.

Участь адвоката в оскарженні рішення, яке не набрало чинності, вимагає спеціального оформлення повноважень. За загальним правилом ордер, виданий на участь у справі у суді першої інстанції, не дає права на участь у суді другої інстанції. Про це слід подумати завчасно, щоб не опинитись у неприємному становищі у судовому засіданні. Ця проблема усувається, якщо адвокат має угоду з клієнтом, де передбачено його повноваження на участь у судах, або належним чином оформлену довіреність. Суб'єктами оскарження в апеляційному порядку є сторони й інші особи, які беруть участь у справі, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи чи обов'язки.

Для адвоката питання про оскарження рішення виникає тоді, коли про це просить особа, яка не задоволена рішенням суду. З цього моменту розпочинається з'ясування обставин, які обумовлюють, на думку особи, неправильність судового рішення. Адвокат, який вступає у процес з апеляційної інстанції, має з'ясувати обставини процесуального порядку, перевірити, чи не пропущено відповідні процесуальні строки на подання апеляційної скарги та чи має особа, яка до нього звернулася, право на оскарження рішення суду. Але сам пропуск строку ще не є перепоною для прийняття адвокатом доручення на участь у суді другої інстанції.

Варто нагадати, що якщо адвокат упевнився у відсутності правової позиції для подальшого ведення справи, він має інформувати про це свого клієнта, роз'яснити йому правильність такого рішення і розірвати доручення. Звичайно, що для адвоката, який раніше брав участь у справі, потрібна певна мужність, аби визнати свою неправоту або прорахунок у кінцевому вирішенні спору. Вчинити так вимагає професійний обов'язок. Продовжуючи в апеляційній інстанції відстоювати свою зруйновану позицію, адвокат, по суті, вводить в оману довірителя, змушуючи його даремно нести витрати, які не будуть відшкодовані. Адвокату варто подбати про власний авторитет, насамперед в очах суду.

Остаточний висновок про наявність чи відсутність підстав для апеляційного оскарження адвокат може зробити тільки після ознайомлення з матеріалами справи. Жодне досьє, надто складене іншими особами, не може замінити вивчення справи самим адвокатом. Тільки воно дає повне уявлення про недоліки рішення і можливість його оскарження.

Практика виробила певні принципи підготовки до такої справи. "Аналіз матеріалів доцільно починати з вивчення рішення, щоб з'ясувати для себе зміст спору, доводи сторін, правові та фактичні підстави, якими керувався суд. Далі слід звернути увагу на дотримання процесуального закону (формальні реквізити рішення, склад суду, підписи в рішенні та протоколі тощо). Після цього належить приступити до перевірки відповідності рішення тим матеріалам, які є у справі"[5].

Ст. 292 ЦПК визначає осіб, які можуть оскаржити рішення суду в апеляційному порядку. Є й істотні відмінності порівняно зі ст. 290 ЦПК 1963 р., які слід мати на увазі. Право апеляційного оскарження належить сторонам та іншим особам, які брали участь у справі, а також особам, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права та обов'язки. Ці особи мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду повністю або частково.

В. І. Тертишніков, наголошує, що апеляційне провадження є одним із видів провадження в цивільному процесі, а не стадією процесу, як іноді його називають. Є й протилежна думка[6]. Для практичного працівника ці розбіжності у поглядах принципового значення не мають. Якщо розглядати цивільний процес як систему, розділену на певні періоди, етапи або стадії, то можна вживати і слово "стадія" процесу. Разом з тим чинний ЦПК чітко виділяє окремі види провадження: наказне, позовне, окреме, апеляційне, касаційне; провадження у зв'язку з винятковими обставинами та провадження у зв'язку з нововиявленими обставинами, провадження у справах за участю іноземних осіб. Оскільки види провадження названі у Кодексі, то вживання терміна "стадія" щодо них є недоцільним і таким, що вносить певну плутанину, "смуту" в уявлення про цивільний процес. Тому вважаю більш домірною точку зору В. І. Тертишнікова. До речі, автори коментарів ЦПК РФ намагаються уникати терміна "стадія"[7].

Отже, до суб'єктів оскарження ставлять ті самі загальні вимоги, що й до осіб, які звертаються до суду з позовною заявою. Тобто ці особи повинні мати цивільну процесуальну правоздатність і "володіти комплексом процесуальних прав і обов'язків не лише взагалі, а й у даній справі зокрема". Звичайно, кожен адвокат для себе визначає послідовність вивчення матеріалів справи, але в результаті аналізу він має продумати всі порушення, допущені судом, зважити на їх значення. Оцінити їх і відібрати ті, що придатні для формулювання апеляційних приводів.

Техніка і методика роботи адвоката, який готується відстоювати правильність рішення суду, не має якихось принципових відмінностей. Але в цьому випадку об'єктом критики є доводи апеляційної скарги. Саме на їх спростування насамперед мають бути спрямовані зусилля адвоката. Відповідним чином здійснюється підбір матеріалів, їх групування, виявляється можливість надання додаткових доказів, які не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Все це має бути викладено у письмовій формі. Слід усвідомити, що у засіданні для дебатів буде надано не більше п'яти хвилин, і розраховувати на те, щоб переконати суддів у своїй правоті за такий короткий час, немає підстав. Наявність же у справі письмових заперечень у такій ситуації є набагато ефективнішою.

Якихось труднощів із визначенням права на апеляційне оскарження сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, немає. Вони вказані у рішенні суду першої інстанції.

Що стосується осіб, які не брали участі у справі, то вони мають право оскаржити рішення в апеляційному порядку тільки за умови, що суд вирішив питання про їхні права та обов'язки. Нерідко такі особи дізнаються про вирішення їхніх прав та обов'язків через великий проміжок часу вже закінчились строки апеляційного оскарження (наприклад, тоді, коли державна виконавча служба звертається до них з вимогою про виконання рішення суду). Адже суд першої інстанції не надсилає їм рішень. Судова практика має чітко визначитися з питанням поновлення строків для таких осіб. Це питання слід було б точніше врегулювати й у ЦПК.

До ч. 9 ст. б ЦПК внесено зміни. Тепер більш чітко врегульовано питання про те, що особи, які не брали участі у справі, але суд вирішив питання про їх права, свободи чи обов'язки, мають право знайомитися з матеріалами справи. В судах траплялись ситуації, коли в ознайомленні з матеріалами справи їм відмовляли. Подібні факти відмови мають місце й у господарських судах, де це питання не врегульовано належним чином (ст. 22 ГПК передбачає право на ознайомлення з матеріалами справи тільки для сторін). Тепер за ЦПК особи, які не брали участі у справі, можуть одержувати копії рішень та ухвал, знімати копії з документів, робити витяги.

Рішення може бути оскаржено повністю або частково. Це важлива норма. Наприклад, суб'єкта оскарження не задовольняють окремі фрагменти мотивувальної частини рішення. В такому випадку він може оскаржити тільки ці фрагменти або тільки мотивувальну частину рішення. В. І. Тертишніков наголошує, що оскарження резолютивної частини рішення слід розцінювати як оскарження всього рішення. Разом з тим вважаю, що частковим оскарженням можуть бути випадки, коли особа по суті погоджується із стягненням з неї певної суми, але не згодна з її розміром, або ж згодна з резолютивною частиною частково, а не повністю. Може бути і ситуація, коли особа повністю погоджується з резолютивною частиною рішення, але не згодна з окремими положеннями мотивувальної частини.