Розділ «ПЕРЕДМОВА»

Роботу присвячено проблемам ведення цивільної справи адвокатом, юристом, представником особи та застосування норм Цивільного процесуального кодексу України. Мета книги - допомогти зазначеним особам і громадянам у використанні тих процесуальних можливостей із захисту прав та інтересів сторони, які надає Конституція та законодавство України. Щоб успішно виступати у суді, потрібно володіти не лише знанням законодавства, а й методами, прийомами, формами та способами захисту, які може використати сторона у змагальному процесі.

Цивільний процесуальний кодекс України вніс новий зміст у принципи змагальності та диспозитивності, переорієнтував суди касаційної інстанції тільки на вирішення питань права. До ЦПК усякчас вносять зміни, не завжди достатньою мірою продумані та обґрунтовані, а напрацювання теорії процесуального права у багатьох випадках не враховується цими змінами. Тому висловлені автором позиції не можуть бути ні остаточними, ні безспірними.

"Для правозастосування важливим було б глибоко усвідомити, що в останні роки цивільне законодавство розвивалось у напряму його ускладнення, посилення неузгодженості між окремими актами законодавства, висновками й деякими їх положеннями та зменшення рівня формальної визначеності"[1]. Такий само висновок можна зробити і щодо ухвалених в Україні процесуальних кодексів. Тому автор намагався подати своє бачення тих чи інших проблем, які виникають підчас вирішення цивільних справ, аби полегшити засвоєння новел, що з'явились у ЦПК. Зроблено також спробу поділитись особистим досвідом участі у цивільних справах та узагальнити досвід адвокатів минулого, який залишається актуальним для цивільних справ і нині.

Книга перевидавалася неодноразово, однак після внесення змін до Закону "Про судоустрій" і до ЦПК постала вимога про істотне перероблення окремих розділів і глав цього видання. Автор вважає, що низка положень зміненого ЦПК суперечить вимогам верховенства права. Вищому спеціалізованому суду надано можливість відмовляти у відкритті провадження за допомогою закликань, які нічого спільного з правосуддям не мають. Так, в окремих випадках правосуддя перетворене на ворожбитство, що для правової держави недопустимо.

У рішенні Європейського суду від 21 лютого 1975 року у справі "Голдер проти Великої Британії" затверджено правило, що пункт 1 ст. 6 Конвенції стосується невід'ємного права особи на доступ до суду. Вважаю, що прямим порушенням права на доступ до суду є потреба в отриманні спеціальних дозволів на звернення до Верховного Суду України. Звернення до Верховного Суду (після розгляду справи у касаційному порядку) вимагає спеціального дозволу того суду, який вирішив справу на певному інстанційному рівні (у касаційній інстанції). В результаті Вищий спеціалізований суд України може контролювати та не допускати до Верховного Суду звернення з розглянутих ним справ. Внаслідок цього касаційний суд стає судом у власній справі. Такий підхід, на мою думку, є помилковим, хоча Конституційний Суд України не визнав цю норму порушенням Конституції та Конвенції про захист прав людини й основоположних свобод.

У книзі подано зразки окремих процесуальних документів адвокатів, взяті з конкретних справ. До їх оцінки слід поставитись критично, оскільки живий матеріал справ диктує власні правила й корективи.

Своє завдання автор убачає в тому, щоб представити цивільне судочинство зсередини, вручити громадянам ключик від воріт правосуддя, тобто надати практичну допомогу у веденні ними цивільних справ у суді.

Роль адвоката у демократичному суспільстві

Наприкінці XX століття у світі нараховувалось біля 4 млн адвокатів. Сюди входить приблизно 850 тис. адвокатів із США, 450 тис. - з країн європейського співтовариства, 400 тис. - з Індії, 300 тис. - з Бразилії та близько 1,5 млн - із решти світу. Кількість адвокатів постійно зростає.

В Україні функціонування інституту адвокатури випливає зі ст. 59 Конституції України, згідно з якою для "забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги під час вирішення справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура". "Потужна, незалежна, авторитетна адвокатура завжди була показником сили й зрілості самої держави і навіть цивілізації, а отже - фактором не лише юридичним, а й соціальним, політичним, культурним"[1]одо української адвокатури це все попереду.

Адвокат має бути тим "щитом", який оберігає приватний інтерес від надужиття держави й помилок правосуддя. Побажання клієнта для адвоката - понад усе, але не замість усього. Критерієм їх допустимості є та межа, за якою лежить порушення адвокатської етики й злочин.

Безумовно, що правосуддя має відповідати "деяким суттєвим вимогам справедливості й моралі. За висловом св. Августина: "Що таке держави без справедливості, як не збільшені зграї розбійників"[2]осягнути справедливості без участі адвоката (представника), озброєного правовими знаннями, важко, а в певних випадках узагалі неможливо. Втім у правосвідомості українських громадян не вкоренилася думка про потребу звернення до адвоката як до правозахисника або спеціаліста, який має змогу допомогти у правовій проблемі. Серйозною перепоною для досягнення справедливості є інерція правосвідомості суддів та їхні загальні підходи до вирішення справ. Суддівський корпус звик до etatisme sans measures et sans limites[3]шкоду інтересів окремої особи.

Ось приклад, який іноді наводять судді найвищої судової інстанції для виправдання допущеної помилки. При цьому посилаються на слова члена Верховного суду Франції: "Якщо суд першої інстанції допустив помилку внаслідок корупції, суд касаційної інстанції не розібрався і залишив у силі це незаконне рішення, а Верховний суд не знайшов підстав для скасування через зайнятість і недогляд, ну що ж - значить так вирішив французький народ".

Тобто для психології окремих суддів характерний акцент на "інтереси держави" і допустимість помилки внаслідок людського фактора навіть під час вирішення приватних справ громадян. Така переконаність у потребі передусім ураховувати інтереси держави та права на помилку, по суті, суперечить ст. 3 Конституції, яка проголошує, що людина є "найвищою соціальною цінністю, права й свободи якої та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави".

Ще на початку XX століття І. А. Покровський порушував проблему визначеності права та міцності правопорядку. Ці вимоги є одними з найбільш проблемних і для сучасної України. Як і стабільність законодавства. Бажаючи для людини чогось неприємного, китайці кажуть: "Щоб ви жили за часів змін". В Україні наразі саме такий час. До речі, Європейський суд питання правової визначеності та захисту від свавілля вважає головними для Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод і принципу верховенства права (див. справи "Єлоєв проти України" та "Харченко проти України").

Проведення судової реформи, яке надмірно затягнулося, майже не торкнулося адвокатури. Цивільний процес надто ускладнився, без допомоги досвідченого юриста важко відстоювати права й інтереси. До адвокатури вступило багато нових людей, недостатньо підготовлених, які не завжди мають можливість набути досвіду і навчитись азам адвокатської майстерності.

З одного боку, адвокат - це висококваліфікований юрист досить широкого профілю, який, як правило, намагається спеціалізуватись у тій чи іншій галузі права. З другого боку, адвокат також має широкі знання в інших галузях права і суміжних знань, наприклад, аудиторській, біржовій, рієлторській. Адвокату ці знання дозволяють бачити проблему людини або господарського товариства в комплексі та знаходити шляхи її вирішення.

"Первинна модель адвоката, архетип адвоката, праадвокат - це людина, яка словом чинить перепону несправедливому насильству, а організована спільність осіб, які присвячують своє життя протидії словом несправедливому насильству, - це вже адвокатура"[4]. Як не дивно, але для такої складної та розмаїтої професії, як адвокат розроблено теорію адвокатури. Основним поняттям теорії адвокатури є, власне, сам адвокат. Це поняття розкривається через його професійну діяльність. Адвокатуру визнають як право-захист, визнаний правом і регламентований ним. Суть адвокатури закладено в моральних засадах, у духові й ідеях правозахисту, які поєднуються в існуванні адвокатури як публічного інституту. Як бачимо, занурюватись у нетрі теорії - справа небезпечна, бо визначень поняття "адвокат" багато, все залежить від того, які функції поставити на перше місце. Одне з найкращих визначень поняття "адвокат" дав Арман Г. Камю, висловивши, що адвокат - це "порядна людина, здатна дати добру пораду та захистити своїх співгромадян". Очевидно, що право на захист для такої людини має бути визначено законом. В Україні, зокрема, це право передбачено ст. 59 Конституції України. Але порядність людини у професії адвоката завжди стоїть на першому місці. "Значимість справ, таємниці, які має зберігати адвокат; довіра, яку він має вселяти людям, які, звернувшись до нього, мають бути впевнені в тому, що одержать правильну пораду, ніколи не будуть введені в оману, тим паче зраджені, - все це вимагає, щоб особисті позитивні якості він поєднав зі своїми розумовими здібностями".

Становлення адвокатури як впливової організації в Україні ще не відбулося. Спроби ухвалити новий закон "Про адвокатуру" успіхом не увінчалися. Адвокатура залишається організаційно розпорошеною, що позбавляє її можливості виступити у суспільстві у ролі впливової правозахисної організації.