РОЗДІЛ VII. АДВОКАТ У СУДІ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

У справі про визнання недійсним заповіту, посвідченого лікарем шпиталю, крім оформленого заповіту, на якому замість підпису спадкодавця був підпис медичної сестри, а також "проект" заповіту, надрукований на друкарській машинці. Зі слів медсестри, хворий дав їй цей "проект" і заявив, що він був складений в юридичній консультації за рік до хвороби, запропонувавши використати його як зразок. Вивчаючи цей "проект", адвокат звернув увагу на те, що він надрукований на такому самому папері (за кольором, якістю, рисунком ліній), які листи в історії хвороби спадкодавця, приєднаної до справи. Розглядаючи цей "проект" як речовий доказ у справі, адвокат позивача вказав, що ці особливості паперу, на якому надруковано "проект" заповіту, спростовують покази медичної сестри і підтверджують припущення позивача про складання заповіту в лікарні без участі хворого. Ці міркування у сукупності з іншими доказами були сприйняті судом, який вирішував справу, і позов було задоволено[1].

Якщо речові докази не може бути доставлено в суд, наприклад, у розгляді справ про визнання недійсним договору купівлі-продажу житлового будинку внаслідок виявлення прихованих дефектів, сторони можуть заявити клопотання про огляд будинку на місці. Якщо клопотання задоволено, суд сам зможе впевнитись у наявності прихованих дефектів.

Про проведення огляду на місці суд, враховуючи думку учасників процесу, має постановити ухвалу. Про огляд речового доказу на місці складається протокол, який оголошується в судовому засіданні.

Якщо речові докази оглядає інший суд у порядку виконання судового доручення чи забезпечення доказів, результати огляду оформляють у протоколі огляду. Протоколи огляду оголошуються в судовому засіданні. Особи, які беруть участь у справі, можуть давати пояснення з приводу цих протоколів і ставити питання свідкам, експертам, спеціалістам з приводу речових доказів.

Новелою у законодавстві є ст. 188 ЦПК, яка регулює порядок відтворення звукозапису, демонстрації відеозапису та їх дослідження. Сам по собі факт, що законодавство встановлює певний процесуальний регламент відтворення звуко- і відеозаписів, а також його певна відмінність від процесуального порядку дослідження письмових або речових доказів, де-факто виділяє звуко- і відеозапис як самостійне джерело доказування. Втім поки що закон відносить ці докази до числа речових.

Встановлене правило, що під час відтворення звукозапису, демонстрації відеозапису, що мають приватний характер, а також під час їх дослідження використовують правила, які стосуються особистого листування і телеграфних повідомлень.

Відтворення звукозапису і демонстрація відеозапису проводяться в судовому засіданні або в іншому приміщенні, спеціально підготовленому для демонстрації. У журналі судового засідання фіксують особливості оголошуваних матеріалів із зазначенням часу демонстрації. Особи, які беруть участь у справі, дають пояснення щодо відтворюваного звукозапису і відеозапису. У разі потреби звукозапис і відеозапис може бути відтворено повторно повністю або у певній частині.

До участі у справі з метою з'ясування відомостей, що містяться в матеріалах звуко- і відеозапису, або у зв'язку з надходженням заяви про їх фальшивість суд може залучити спеціаліста або призначити експертизу.

Експертиза матеріалів і засобів відео- та звукозапису сьогодні інтенсивно розвивається. Основними елементами предмета експертного дослідження є індивідуальність мови диктора й інші фактори. Сукупність дії всіх факторів у мовотворенні утворює індивідуальний динамічний мовний стереотип диктора, що дозволяє розпізнавати диктора за голосом і мовою. Мову диктора може бути скомпільовано з інших фонограм, з викривленням змісту висловів, які мали місце у фонограмі. Встановлення цих даних є предметом спеціальної експертизи[2].

Для вирішення питань необхідності призначення експертизи корисною є консультація спеціаліста. Тому сторони мають продумати свою правову позицію і за потреби заявляти клопотання про залучення до участі у процесі спеціаліста. Позивачу слід подбати про залучення спеціаліста ще на стадії розроблення правової позиції та підготовки позовної заяви.

У Кодексі, по суті, нічого не сказано про процесуальне значення звуко- і відеозапису, не визначені відповідні права осіб, які беруть участь у справі. Для практичного використання таких доказів є доцільним перенесення змісту звукозапису на текст, що дозволяє оперативніше користуватись цими даними. І знов-таки при цьому виникають проблеми ідентичності перенесеного звукоряду на папір.

У справі про захист честі та гідності Ю. Т. було одержано звукозапис безпосередньо з телевізійної програми. Адвокат сам здійснив перенесення звукоряду в текст та подав його як доказ. Витребування оригіналу запису від телекомпанії шляхом забезпечення доказу не було успішним. Заяву про забезпечення доказу і витребування відеозапису виступу, подану ще до пред'явлення позову, суд розглянув лише через три місяці. Телекомпанія, посилаючись на те, що строки зберігання звукозапису виступу закінчились, заявила, що текст було стерто з плівки. І це попри те, що запит адвокат заніс до телекомпанії вже наступного дня після виходу в ефір програми. Оскільки до суду було пред'явлено текст виступу, перенесений на папір, суд змушений був розглядати справу й оцінювати цей текст як доказ. Пізніше за плату вдалося одержати від агентства новин відеозапис, який був переглянутий судом і звірений з текстом, поданим адвокатом. Позов було задоволено.

Отже, у наведеному випадку суд сам здійснив ідентифікацію поданого тексту із відеозаписом.

Глава 45. Допит експертів

Дослідження висновку експерта у судовому засіданні істотно відрізняється від дослідження інших видів доказів. Висновок експерта є одним із джерел доказів. Оскільки висновок не має наперед встановленої сили, то підлягає обов'язковій оцінці суб'єктами доказування. "Метою оцінки є встановлення можливості використання даного висновку як джерела фактів, на яких ґрунтується вирішення справи по суті, і водночас самих цих фактів як доказів"[1].

Насамперед ст. 189 ЦПК визначає, що висновок експерта оголошується у судовому засіданні. Для роз'яснення та доповнення висновку експерту можуть бути поставлені запитання. Суд має право з'ясовувати суть відповіді експерта на запитання осіб, які беруть участь у справі. Ставити експерту питання суд має право тільки після закінчення його допиту особами, які беруть участь у справі.

Зазвичай суди порушують цей порядок і самі спочатку допитують експерта з тих чи інших обставин, перебираючи на себе інквізиційні функції суб'єкта доказування. Звичайно, особи, які беруть участь у справі, вправі заявити свою незгоду з діями головуючого, створюючи певну конфліктну ситуацію. Тому здебільшого сторони, їхні адвокати на це не йдуть.

При допиті експерти з'ясовують дотримання процесуального порядку одержання (виявлення, фіксації, вилучення, упаковки) досліджуваних речових доказів, документів, зразків. Порушення порядку вилучення досліджуваних об'єктів і добору зразків може викликати сумніви у допустимості висновку експерта, оскільки є непевними належність таких об'єктів до розслідуваної події та походження зразків від конкретного об'єкта, що перевіряється.

Неабиякі труднощі викликає оцінювання достовірності висновку експерта. її прийнято розглядати з формального та змістового боку. Формальний бік полягає в аналізі поданого на дослідження матеріалу; вихідних даних, одержаних особами, які призначили експертизу; відповідності за кількістю та повнотою відповідей експерта поставленим питанням; береться до уваги стаж роботи експерта, його науковий ступінь тощо. Змістовий бік оцінки достовірності висновку експерта містить дослідження компетентності експерта; наукової обґрунтованості застосованих засобів і методів; рівня застосованих методик з точки зору сучасних досягнень науки і техніки; логічності умовиводів експерта; повноти і ґрунтовності проведеного дослідження; правильності виведених експертом ознак і переконливості обґрунтування переваги тотожних ознак над розбіжностями; відповідності даних, одержаних під час дослідження й описаних у дослідницькій частині висновку, підсумковому висновку[2].

Для вирішення справи найбільшу цінність мають однозначно позитивні або негативні висновки, якими встановлюється наявність або відсутність певних фактів.