РОЗДІЛ VII. АДВОКАТ У СУДІ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

"У випадку явки в судове засідання первісного позивача та третьої особи і неявки відповідача за первісним позовом ухвалення заочного рішення виключається", оскільки явка хоча б одного відповідача не дає право на заочний судовий розгляд. А третя особа із самостійними вимогами виступає перед первісним позивачем, по суті, як відповідач.

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог, не володіють правами позивача, тому, на мою думку, їхня згода не потрібна для постановлення заочного рішення[2]. Дещо інша позиція - у разі наявності зустрічного позову. Тут є різні міркування: а) що вирішальне значення має згода позивача за первісним позовом; б) потрібна згода позивача за первісним або зустрічним позовом (за неявки одного з них); в) неможливість постановлення заочного рішення взагалі, за неявки одного з позивачів (чи то за первісним, чи за зустрічним позовом). Кодекс це не врегулював. Тому вважаю, що ситуація за наявності первісного і зустрічного позову дає підстави для висновку про неможливість постановлення заочного рішення. У випадку неявки одного з позивачів (він же - відповідач за протилежним позовом) суд може постановити звичайне рішення із застосуванням правил ст. 169 ЦПК[3]. Судовий розгляд будується в цьому випадку на дослідженні тих доказів, які є у розпорядженні суду.

Введення такого інституту, як заочний розгляд справи, має підводні рифи, які ще проявлятимуться в процесі судової практики. Нерідко буває так, що саме пояснення відповідача переконують суд у потребі задовольнити позов. Можуть бути неоднозначні ситуації, коли адвокат, виходячи з інтересів відповідача, може тому порадити, щоб він не з'являвся в суд, аби своїми поясненнями не зіпсувати справу. Тому і позивачу варто добре подумати, перш ніж погоджуватися на заочний судовий розгляд.

Слід зауважити, що, насправді, заочний судовий розгляд не веде до процесуальної економії та спрощення процесу в цілому, позаяк вводиться додаткова судова процедура перегляду заочного рішення тим самим судом, якої раніше не було. І незадоволений заочним рішенням відповідач здебільшого користуватиметься своїм правом на перегляд, тим паче що заява не потребує оплати судового збору. Звідси висновок, що суди мають добиватись постановлення звичайного, а не заочного судового рішення. Це позбавить їх від потреби ще раз звертатись до вирішеної вже справи у порядку перегляду судового рішення.

Відповідач може також просити суд розглянути справу без його участі. Це серйозний сигнал для другої сторони та й для суду. Хай там як, але розгляд справи за участі обох сторін має переваги перед заочним судовим розглядом. Апологети встановлення об'єктивної істини у судовому процесі мали б зазначити, що в цьому випадку пошук такої істини утруднений, адже суд вислуховує лише одну сторону, а отже, процес втрачає одну з ознак "об'єктивності".

Кодекс чітко не висловився щодо можливості постановлення заочного рішення, якщо відповідач просить розглянути справу без його участі. Вважаю, що в цьому випадку заочне рішення не може бути постановлено. Суд за таких обставин приймає рішення в порядку загальної процедури. Д. Д. Луспеник з цього приводу зауважує, що "з надходженням до суду такої заяви сторона вважається присутньою у залі судового засідання".

За участі у справі кількох відповідачів заочний розгляд справи можливий у разі неявки всіх відповідачів. ЦПК Франції визнає, що у випадку неявки одного з кількох відповідачів рішення вважається прийнятим у змагальному процесі щодо всіх відповідачів. Якщо судову повістку вручено відповідачу особисто, ЦПК Франції проведений процес вважає змагальним і називає зазначену ситуацію правовою фікцією. Слушною є і пропозиція Д. Д. Луспеника про доповнення ч. 1 ст. 225 проекту Кодексу (тепер ч. 1 ст. 224 ЦПК) вказівкою на особисту неявку в судове засідання відповідача, щоб усунути різне тлумачення цього положення.

Заочне рішення не може бути постановлено у випадку зміни позивачем предмета або підстави позову, зміни розміру позовних вимог. У цьому випадку суд відкладає судовий розгляд для повідомлення про це відповідача. Було б логічним передбачити, що якщо позивач дав згоду на заочне рішення, то з цього моменту він втрачає право на зміну предмета позову та розміру вимог. Оскільки такого порядку прямо не передбачено, це відкриває для позивача можливість, по суті, відкликати свою згоду на заочне рішення шляхом зміни, наприклад, розміру вимог. При цьому можна наштовхнутися на незадоволену реакцію судді, на такий спосіб поведінки і методи роботи адвоката в суді, але прихована (штучна) можливість відмови від згоди на заочне рішення використовуватиметься позивачами, поки статтю ЦПК відповідним чином не відредагують, як це зроблено в ЦПК РФ.

До заяви про перегляд заочного рішення долучають її копії за кількістю осіб, які беруть участь у справі, та копії всіх доданих до неї матеріалів. Якщо заява неналежно оформлена, до неї застосовують правила ст. 121 Кодексу.

Про заочний розгляд справи суд постановляє ухвалу (як у нарадчій кімнаті, так і заносить її до журналу судового засідання).

Принциповою особливістю заочного провадження ("французький слід") є можливість перегляду заочного рішення судом, який його ухвалив. Ця розширює тактичні можливості судового спору й у певних випадках адвокати свідомо рекомендуватимуть своїм клієнтам дочекатись заочного рішення і відтак подавати на його перегляд. У всякому разі, знаючи обставини, які встановлено судом, а також оцінку, дану судом тим чи іншим доказам, легше знайти слабкі місця в заочному рішенні й оспорювати його. Однак це можливо лише за наявності поважних причин неявки в суд. Перегляд рішення може бути використано також для того, щоб додати до справи докази, які відповідач не встиг зібрати до розгляду справи. Такі докази залишаються в матеріалах справи навіть у випадку, якщо суд не визнав поважними причини неявки в суд і відхилив заяву.

За формою і змістом заочне рішення має відповідати вимогам, встановленим ст. 213, 215 Кодексу. В ньому також має бути зазначено строк і порядок подання заяви про його перегляд. Кодекс чітко не визначився, чи потрібно писати назву "Заочне рішення", чи просто "Рішення". Очевидно, що судова практика вказуватиме назву "Заочне рішення". Зміст рішення має свою специфіку. Адже у ньому відсутні пояснення відповідача, який не з'явився в суд. Проте якщо у матеріалах справи є письмові пояснення відповідача, то їх зміст слід указати у заочному рішенні.

Заочне рішення надсилається відповідачам, які не з'явилися в суд, рекомендованим листом з повідомленням не пізніше 5 днів з дня його проголошення. Інші учасники процесу, які з'явилися в суд, можуть одержати заочне рішення в суді в порядку ст. 222 Кодексу, тобто не пізніше п'яти днів з дня проголошення заочного рішення. Оскільки для заочного рішення не зроблено винятку з питання його проголошення, воно має проголошуватись у загальному порядку.

Перегляд заочного рішення здійснюється судом, який його ухвалив, за письмовою заявою відповідача. Заява може бути подана протягом десяти днів з дня отримання копії заочного рішення. Встановлено вимоги до заяви про перегляд судового рішення. Письмова заява повинна мати реквізити та відповідати вимогам, зазначеним у ч. 2 ст. 229 ЦПК. Деякі з цих вимог, по суті, є зайвими або викладені так, що можуть створювати проблему для заявника. Наприклад, у ст. 119 ЦПК вимога до позовної заяви про номер засобів зв'язку ставиться у залежність від того, чи відомий він позивачу. У коментованій статті вимагається вказувати номер засобів зв'язку без застереження чи умови, що такий відомий. Натомість відсутня вимога вказувати поштовий індекс заявника та номер справи.

Адвокати та відповідачі, які подають таку заяву, мають враховувати ці дрібниці і не припускатись "дитячих" помилок під час її оформлення. Для суду зручніше, якщо у заяві вказано не лише номер засобів зв'язку, місце проживання чи місцезнаходження заявника, а й поштовий індекс (по суті він є невід'ємною частиною адреси), номері дату заочного рішення. Заява повинна мати назву, наприклад: "Заява про перегляд заочного рішення № 2-1565/05 від 25 серпня 2005 р.".

У вступній частині заяви доцільно вказати суддю (суддів), які ухвалили заочне рішення. Це полегшує роботу суду. Адвокат завжди має подавати заяви й інші документи так, щоб полегшувати суду ідентифікацію справи, щодо якої така заява або клопотання подається до суду, незалежно від того, чи така вимога міститься у законі. Толерантність до суду в адвоката має бути навіть у дрібницях. Адже ці "дрібниці" формують репутацію адвоката як кваліфікованого спеціаліста.

Заява про перегляд заочного рішення підписується особою, яка її подає. Якщо заяву подає представник, то додається довіреність або інший документ, який підтверджує його повноваження. Зазвичай, такий документ вже є у справі, однак і в цьому випадку краще його подати із заявою про перегляд заочного рішення, щоб не наражатись на формальне застосування правил ст. 121 ЦПК, тобто залишення позовної заяви без руху. За подання заяви про перегляд заочного рішення судовий збір не сплачується.

Прийнявши заяву про перегляд заочного рішення, суд невідкладно направляє її копію та копії доданих до неї матеріалів іншим особам, які беруть участь у справі, одночасно повідомляючи про час і місце розгляду справи. Заяву має бути розглянуто протягом п'ятнадцяти днів з дня її надходження. Неявка осіб, належним чином повідомлених про час і місце слухання, не перешкоджає розгляду справи. Заява про перегляд заочного рішення розглядається в судовому засіданні. Винесення рішення у випадку неявки відповідача (тобто заявника про перегляд заочного рішення) у цьому випадку вже не є заочним, а відтак відповідач, який не з'явився, не вправі повторно подавати заяву про перегляд цього рішення.

Процедура перегляду вимагає встановлення осіб, які з'явилися в суд, перевірку повноважень представників, повідомлення змісту заяви та з'ясування думки сторін та інших осіб щодо вимог про перегляд заочного рішення. Це потребує від судді часу і зусиль. Тобто маємо майже повний повторний розгляд справи, а не спрощену систему процедур. Оскільки для цієї судової процедури не встановлено винятку щодо її повного фіксування та звукозапису, то слід визнати, що вимоги ст. 197 ЦПК поширюються і на перегляд заочного рішення як процедури, що здійснюється в порядку судового розгляду (з 1 січня 2008 р.). Це ще більше ускладнює завдання суду. Тому я не вважаю, що введення заочного розгляду справи є спрощенням процедур судового розгляду[4].

За результатами розгляду заяви про перегляд заочного рішення суд постановляє ухвалу, якою залишає заяву без задоволення, або скасовує заочне рішення та призначає заяву до розгляду в загальному порядку. У разі залишення заяви без задоволення заочне рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку. У цьому разі строк, протягом якого розглядалася заява, не приєднується до строку на апеляційне оскарження рішення.