РОЗДІЛ VII. АДВОКАТ У СУДІ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

1) місце, час і обставини проведення звукозапису відомі абсолютно точно;

2) послідовність зафіксованого звукозапису є не довільною, а визначеною ЦПК;

3) звукозапис фіксує інформацію, яка має чітко регламентовану форму: пояснення свідків, осіб, які беруть участь у справі тощо;

4) зафіксовані звукозаписом голоси належать конкретним особам, дані про яких відображено у журналі судового засідання.

Одним із способів використання такого звукозапису, зробленого, наприклад, адвокатом, можуть бути зауваження щодо технічного запису судового засідання, журналу судового засідання (протоколу) та приєднання до них матеріального носія проведеного звукозапису.

Згідно з Прикінцевими та Перехідними положеннями, суд має повідомити осіб, які беруть участь у справі, про підписання протоколу. Сторони й інші особи після їх повідомлення про підписання протоколу мають право подати свої зауваження щодо нього протягом трьох днів.

Зауваження обов'язково приєднуються до матеріалів справи, навіть у тому випадку, якщо у зв'язку з вибуттям головуючого їх не було розглянуто.

Слід мати на увазі, що протокол судового засідання або носій інформації, на який здійснювався технічний запис, є додатком до журналу (протоколу) судового засідання, за яким суд вищого рівня перевіряє дії суду першої інстанції.

Практика засвідчує, що найчастіше зауваження на протокол судового засідання вносить той адвокат, проти довірителя якого постановлено рішення. Між тим неохайно складений протокол з пропусками слів або цілих фраз, внесення до нього не обумовлених виправлень або скороченого написання слів може бути підставою для скасування рішення з мотивів неповного дослідження обставин, які мають значення для справи. В одній із справ секретар не зафіксувала виступ сторін у дебатах, хоча фактично їм було надано слово для виступу, обмежившись коротким записом про виступ адвокатів. Адвокати обох сторін не звернули увагу на цю обставину. Справу скасовано саме через те, що було порушено право осіб на виступ у дебатах. Отже, слід взяти за правило, що незалежно від того, яке рішення ухвалено у справі, адвокат має прочитати протокол або ознайомитися з технічним записом справи.

При ознайомленні з протоколом адвокату можуть допомогти записи, які він робить у судовому засіданні. Зокрема, на їх основі адвокат може скласти зауваження на протокол, а також при розгляді його зауважень на протокол судового засідання. Адвокат має взяти за правило вести запис судових засідань за допомогою портативного диктофона.

У ЦПК безпосередньо не передбачено, як бути, якщо звукозапис процесу не зберігся або його стан не дозволяє відтворити текст. Вважаю, що в таких випадках є підстави для скасування рішення і направлення справи на новий розгляд, оскільки неможливо перевірити хід судового процесу. Судова практика має визначитися з цим питанням.

Глава 49. Заочний розгляд справи

Цивільне судочинство визначають як комплексну систему інститутів, стадій і процесуальних проваджень, які мають єдину процесуальну форму, що визначає певний уніфікований стандарт правосуддя. За загальним правилом постановленню рішення має передувати судовий розгляд справи, в якому беруть участь дві сторони спірного правовідношення. Але буває і так, що відповідач не з'являється в суд, зриває судові засідання, ігнорує виклики суду, намагаючись затягнути процес. З метою дисциплінування відповідача у багатьох країнах вводять спрощені форми розгляду справ, якщо відповідач не з'явився до суду. У Франції є схожа процедура, але рішення в цьому випадку називають винесеним у зв'язку з неявкою в суд, на відміну від рішення, винесеного у змагальному процесі. Тобто ці рішення протиставляються одне одному. Для сторони, яка не з'явилася, передбачено спеціальний порядок оскарження в порядку заперечень (ст. 571-578 ЦПК Франції)[1].

Україна пішла дещо іншим, більш традиційним шляхом. "Заочне рішення було відомо російському цивільному процесу за Статутом цивільного судочинства 1864 р., в якому використано французьку модель заочного рішення. У1995 р. заочне провадження та заочне рішення знову уведено у російський цивільний процес". Україна щодо цього, мабуть, запозичила заочне рішення від РФ.

Заочне рішення - це різновид рішення суду, яке виноситься у результаті спрощеного судового розгляду за згодою позивача й за відсутності відповідача, належно повідомленого про час і місце судового розгляду, якщо він не з'явився в суд і не повідомив про причини неявки, або якщо зазначені ним причини судом визнано неповажними.

У науці цивільного процесуального права висловлюється й думка, що заочне провадження не є скороченим або спрощеним, бо підпорядковано загальним правилам судочинства. Висловлюється також думка, що заочне рішення є певною санкцією (процесуальною) щодо відповідача, який не виконав свого обов'язку з'явитися до суду. В результаті заочного розгляду справи постановляють заочне рішення.

Для суду важливо виділити умови, за яких може відбутися заочний судовий розгляд: 1) згода позивача; 2) неявка відповідача; 3) належне його повідомлення; 4) відсутність поважних причин неявки.

Отже, заочне рішення може бути постановлено тільки за умови, що позивач погоджується на такий розгляд. Відсутність згоди позивача уможливлює заочне рішення. Адже позивач і його представник не знають і не можуть знати про можливий майбутній результат розгляду справи. Він може виявитись негативним саме для позивача, і саме через те, що неявка не дозволяє дослідити певні істотні моменти справи. Чи можна при цьому говорити про заочне рішення як певну санкцію до сторони, яка не з'явилася, особливо якщо рішення постановлено на користь відповідача? Точнішими є міркування Д. Д. Луспеника про те, що "явка сторони в судове засідання є суб'єктивним процесуальним правом, і як кожне суб'єктивне право - це гарантовані законом вид і міра можливої або дозволеної поведінки особи і реалізація суб'єктивного права повністю залежить від розсуду, бажання і волі уповноваженої особи. Несприятливим наслідком для відповідача у разі його неявки в судове засідання може виявитись лише розгляд справи за його відсутності". Правильною є і висловлена у правовій літературі думка, що "у разі явки представника відповідача суд втрачає можливість ухвалювати заочне рішення ".

Дещо проблематичною є ситуація, коли позивачів кілька, й дехто з них дає згоду на заочне рішення, а решта ні. У літературі рекомендують, щоб суд доклав зусиль, аби позивачі дійшли однакової думки. При цьому "у разі повторної неявки відповідача і різних позицій позивачів на ухвалення заочного рішення слід виходити з розуміння виду співучасті: щодо факультативного - роз'єднати один чи кілька позовів в окреме провадження та відкласти розгляд справи, а вимоги позивача, який дає згоду на ухвалення заочного рішення, розглянути у такому провадженні". Така пропозиція з огляду на право суду об'єднати або роз'єднати позови (ст. 126 ЦПК) має право на життя. В інших випадках, за відсутності згоди на заочне рішення однієї зі сторін, може бути постановлено звичайне рішення. Суди йдуть до рішення найпростішим шляхом, тому в кожній ситуації вони обирають шлях найбільш економний. Роз'єднання позовів ускладнює процес і створює загрозу ухвалення протилежних рішень. Тому здебільшого судді не стануть ускладнювати суду (тобто собі) вирішення справи.

Перед судом можуть постати й інші проблеми. Зокрема, як бути у випадку участі у справі третіх осіб або за наявності зустрічного позову? Вирішувати проблему слід виходячи з принципу розумності. У літературі висловлено думку, що якщо у справу вступила третя особа із самостійними вимогами щодо предмета позову, то у разі неявки і позивача, і відповідача щодо первісного позову для заочного рішення досить згоди цієї третьої особи. Ці міркування обґрунтовуються тим, що по відношенню до цієї третьої особи і позивач, і відповідач за первісним позовом виступають як відповідачі. Думка, мабуть, й слушна, втім сумніви залишаються. Адже первісний позивач у процесі все ж залишається позивачем, і необхідність його згоди на заочне рішення гарантована ч. 1 ст. 224 ЦПК. І наявність у процесі третьої особи із самостійними вимогами не зменшує його права позивача. Вважаю, що правильно діятимуть суди, якщо для заочного рішення одержать згоду як третьої особи із самостійними вимогами, так і первісного позивача.