РОЗДІЛ III. ПІДГОТОВКА АДВОКАТОМ ДОКАЗОВОЇ БАЗИ

Новий Цивільний кодекс уперше передбачив можливість тлумачення правочину. Але ж правочини (договори й інші угоди) є чи не основним доказовим матеріалом у більшості цивільних спорів. "Потреба тлумачення змісту правочину може бути викликана різними обставинами: включенням до тексту правочину терміна, який неоднозначно трактується сторонами; неузгодженістю окремих частин правочину; помилковим вставленням до тексту правочину сполучника "і" замість "або" тощо.

У 1994 р. посадовою особою виконкому сільської ради було посвідчено заповіт, який складався з двох пунктів. У першому зазначалося: "заповідаю сестрі половину приватизованої квартири". А в другому: "усе своє майно заповідаю синові". За позовом сестри суд провів тлумачення заповіту, зробивши висновок, що синові

У правовій літературі термін "тлумачення", як правило, вживається у вужчому сенсі. Вважаю, що при кожному застосуванні тієї чи іншої норми суди дають її певне тлумачення. Кожен адвокат, надаючи консультації, також здійснює тлумачення норми права та приведення цієї загальної норми до конкретної життєвої ситуації заповідачка виділила все інше майно, крім квартири. При цьому суд взяв до уваги, що сестра заповідачки тривалий час проживала з нею, доглядала її, власного житла не має, а син, навпаки, має своє помешкання.

Тлумачення має проводитися на підставі буквального значення слів, які були використані сторонами, порівняння всіх частин правочину. Якщо цього замало, справжню волю особи може бути виявлено з урахуванням мети, яку вона прагнула досягти, змісту попередніх переговорів, усталеної практики взаємин сторін, звичаїв ділового обігу, подальшої поведінки сторони, а також інших обставин, що мають істотне значення"[2].

У результаті одержання рішення про тлумачення певного правочину можна запобігти можливим у майбутньому спорам або ж досягти такої визначеності у відносинах сторін, яка обумовлюватиме і вирішення майбутнього можливого спору. Правовою підставою для таких позовів є ст. 213 ЦК України. Відбираючи докази, адвокат має визначитись, яким із видів доказів простіше і переконливіше можна підтвердити той чи інший факт.

Особи, які не мають фундаментальної підготовки, сприймають кожну статтю закону як щось окреме. І для з'ясування змісту припису використовують переважно лексичне тлумачення[3]. Характерно, що досить часто судді через зайнятість замість того, щоб самостійно провести аналіз ситуації, схильні до пошуку прецедентів, аналогічних випадків із судової практики. Між тим у правозастосовній практиці слід рухатись від загального до окремого, від правової норми до конкретного випадку, а не від прикладу до прикладу.

Вважаю, що таку помилку допустили й автори проекту ЦПК, коли зобов'язали Верховний Суд України перевіряти справи не шляхом правового аналізу та системного підходу, а спрямувавши суд на перевірку неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одного й того самого положення закону (ст. 354 ЦПК). Авторам проекту ЦПК, мабуть, здалося, що всі правові ситуації можна звести до певних однакових випадків під час застосування норм права. І якщо виявиться, що випадок нестандартний, тільки тоді Верховний Суд має його "причесати", тобто зробити стандартним.

Глава 5. Об'єктивна істина чи змагальність?

Постулат про те, що в судовому процесі встановлюється об'єктивна істина, залишається вельми спірним. Насправді у судовому процесі, який має змагальний характер, встановлюється необ'єктивна істина, а доведеність або недоведеність позовних вимог. Позивач, який заявив позов у суд про стягнення позиченої суми (наприклад, 20 тис. грн.), не зможе довести цей факт і програє справу, якщо у нього бракує письмових доказів укладення договору позики, хоч і є свідки, які можуть підтвердити цю обставину. Крім того, є теорія "судового розсуду" (дискреції), за якою кожна правова проблема має не одне, а кілька правильних рішень[1].

Для з'ясування того, чи дійсно закон вимагає встановлення об'єктивної істини у справі, слід визначитися з терміном "об'єктивна істина". З часів Пілата людство так і не змогло дати відповідь на просте запитання: "Що є істина?", а тим паче, що таке "об'єктивна істина". І чи може бути істина необ'єктивною? Проте оскільки закон не дає поняття об'єктивної істини і не встановлює вимог для її досягнення, то в практичному сенсі можна обійтися без цього поняття.

На думку професора В. І. Тертишнікова, принцип об'єктивної істини "містить істинність як установлених обставин справи, так і правової оцінки об'єктивно встановлених обставин справи, а також їх правильну соціально-правову оцінку"[2]. Витоки такого розуміння (гносеологія) об'єктивної істини у праві ведуть у недавнє минуле. Адвокату немає потреби заглиблюватись у лабіринти філософських постулатів, оскільки для вирішення конкретної справи в суді любомудріє допомогти не може.

Звичайно, кожен адвокат може вважати, що об'єктивна істина не що інше, як істинність встановлених обставин справи і їх правової оцінки або що це є забезпечення своєчасного та правильного вирішення справи. Проте коли він складатиме процесуальний документ, то має вказати на конкретні підстави, які передбачено законом для скасування рішення. Ці підстави, зокрема, наведено у ст. 309 ЦПК 2004 р., і недосягнення судом об'єктивної істини серед них не фігурує.

Виступаючи у певній процесуальній якості як представник одного із учасників спору, адвокат спрямовує зусилля на захист прав та інтересів свого довірителя. Діяльність адвоката-повіреного або іншого представника у цивільному судочинстві має однобічний характер. На відміну від кримінального процесу, де закон (ст. 48 КПК) зобов'язує використовувати засоби захисту з метою з'ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом'якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, та надавати їм потрібну юридичну допомогу, однобічну орієнтацію функцій цивільно-правового представництва прямо у закові не виписано.

Однак вона випливає із самої природи цивільно-правового представництва. Адвокат-повірений діє на підставі й у межах одержаних від клієнта повноважень. Адвокат використовує "свої професійні знання і досвід у межах законних інтересів клієнта; застосовувані ним процесуальні засоби і методи спрямовано на підтвердження правоти свого довірителя.

Розробляючи правову позицію у справі, вирішуючи питання про законність вимог і заперечень клієнта, відбираючи на їх підтвердження тільки достовірні докази, констатуючи сприятливу юридичну перспективу справи, адвокат тим самим визначає однобічну спрямованість своїх процесуальних дій на основі фактичного та доказового матеріалу конкретної справи"[3]. Вимоги правдивості, добросовісності полягають насамперед у критичній оцінці адвокатом фактичного і доказового матеріалу в справі. "Строгість у визнанні фактів, доведеність яких не викликає сумніву, зовсім не означає, що адвокат має повідомляти суду всі факти, які він має у розпорядженні, зокрема несприятливі для свого клієнта".

З цим слід погодитись. Адже у протилежному випадку були б знехтувані основи взаємовідносин адвоката з клієнтом, які ґрунтуються на особистій довірі, та моральні основи цивільно-правового представництва. Адвокат має не тільки суворо дотримуватись фактів і бути точним у своїх висловлюваннях щодо них[4]. Його процесуальне становище як представника лише одного з учасників цивільно-правового спору зобов'язує групувати факти з погляду правової позиції, яку він захищає, та інтерпретувати їх у смислі, найсприятливішому для інтересів його довірителя.

За таких обставин стверджувати, що у справі досягається об'єктивна істина, є твердженням відносним. Звичайно, що зміст і смисл судової діяльності визначаються намаганням вирішити справу в суворій відповідності з фактами, які мали місце в дійсності. Проте обмеження, які встановлює закон щодо застосуванні фактів, зокрема, в частині їх допустимості, змагальний характер процесу з більшою чи меншою вірогідністю забезпечує тільки результат доведеності або недоведеності позовних вимог.

Автор вважає спір про об'єктивну істину схоластичним і не розділяє думку більшості авторів про те, що в суді встановлюється істина у справі. Цицерон зазначав, що "природа наділила людину прагненням до виявлення істини". Це твердження не рівнозначне поняттю "досягнення істини". Будь-яка думка конкретної людини і навіть конкретного суду детермінована простором і часом. І те, що за часів Вишинського було "об'єктивною істиною", сьогодні отримує зовсім іншу назву. "Сваволя сильного" процвітала саме тоді, коли лозунг про встановлення "об'єктивної істини" судом було закріплено у законодавстві. Не варто переносити філософську проблему встановлення істини у площину конкретної діяльності судів.

Постулатом про об'єктивну істину намагаються створити ілюзію, що тільки суд у змозі її встановити. Однак адвокати мають у кожному випадку керуватись здоровим глуздом і не боятись поставити під сумнів судове рішення, якого рівня судовим органом воно не було б ухвалено.

Як писав "неспокійний старець" Імануїл Кант, адвокату потрібно "мати мужність користуватись власним розумом". Не слід забувати, що так званий досвід - це та назва, яку ми даємо своїм помилкам. І якщо Федір Достоєвський закликав увійти в залу суду з думкою про те, що ми винуваті, то адвокат має входити до суду з думкою, протилежною такому заклику, і з вірою у свою правоту.