РОЗДІЛ III. ПІДГОТОВКА АДВОКАТОМ ДОКАЗОВОЇ БАЗИ

Тому на стадії підготовки позовної заяви належить відібрати докази та здійснити потрібні запити про надання документів та інших матеріалів, які можуть бути використані як докази, або здійснити їх пошук. Якщо підприємство, організація, яким надіслано запити, ухилились від надання відповідного доказу, то разом із клопотанням до суду про витребування доказу слід додати копію запиту та докази його направлення. Це буде підтвердженням того, що з одержанням таких доказів дійсно є труднощі, та допоможе переконати суддю в необхідності витребування відповідних матеріалів.

В інтересах позивача підлягають доказуванню тільки ті факти, на які сторона посилається як на підставу своїх вимог, а в інтересах відповідача - тільки факти, які є підставою для заперечень. Отже, потрібно довести тільки те, що випливає із матеріально-правової позиції позивача. Покладатись на активність суду і сподіватись на те, що суд за своєю ініціативою заповнить прогалини у доказовій базі, не слід.

Коло потрібних доказів визначається з урахуванням характеру заявлених вимог і заперечень на них. Іноді такі докази визначаються у законі. Так, ст. 239 ЩІК для встановлення фізичної особи недієздатною передбачає проведення судово-психіатричної експертизи.

2. Ч. 2 ст. 57 ЩІК дає перелік засобів доказування, з яких суд одержує докази. Цей перелік є вичерпним. Порівняно з ЦПК 1963 року він зазнав змін. Відомості про факти може бути одержано на підставі пояснень сторін, третіх осіб, їхніх представників, допитаних як свідків. Такий допит проводиться за правилами статей 180-182, якщо сторона, третя особа, їх представники заявляють, що факти, які мають значення для справи, їм відомі особисто. У цьому випадку вони за їх згодою допитуються як свідки (див. коментар до ст. 184). Отже, пояснення сторін, третіх осіб віднесено до засобів доказування тільки в тій частині, в якій ці особи допитані як свідки. Судам нелегко визначатись із судовою практикою у цьому питанні. Традиція та ЦПК 1963 р. відносила пояснення сторін, третіх осіб до джерел доказів. Науковці зауважували, що "їх пояснення не завжди можуть мати об'єктивний характер. Не можна бути свідком у своїй справі (nemo testis idonis in causa propria)". Норма коментованої статті ЦПК є своєрідним компромісом між цими двома позиціями.

Адвокати й інші учасники процесу мають користуватись цими новими можливостями й за потреби звертати увагу суду на те, що пояснення, які дає сторона, не належать до доказів, якщо цей учасник не допитується як свідок.

У справі Б. про визнання недійсною угоди, укладеної між подружжям з приводу купівлі-продажу 1/4 квартири, позивачка Б.Т. відмовилась дати пояснення з приводу продажу квартири як свідок. Інших доказів обставин, на які вказувала позивачка, не було подано. У дебатах адвокат відповідача звертав увагу на те, що пояснення позивачки за такої ситуації не є доказом, оскільки вона відмовилась їх підтвердити як свідок, а інших доказів на підтвердження обставин, на які вона посилається, не представлено[6].

Виникає питання: а чим є в цьому випадку пояснення сторін? Такі пояснення, на мою думку, є не чим іншим, як доказуванням (onus probandi), у процесі якого сторона, третя особа, їх представники дають свою оцінку доказам, висувають твердження і обґрунтовують їх посиланням на докази. Можна погоджуватися з пропозицією розрізняти такі процеси й аргументацію сторін називати доведенням перед судом переконливості своїх доказів (як це вказано у ст. 127 Конституції України).

Разом з тим встановлення відомостей про факти шляхом одержання пояснень сторін, їх представників і третіх осіб, допитаних як свідків, є важливою і правильною новелою, яка урівнює пояснення сторони з поясненням свідка. Тепер сторона, третя особа та їх представники під розписку попереджаються про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві покази та підписують текст присяги, якщо виявляють бажання, щоб їхні пояснення мали силу доказу. Суд дає оцінку таким поясненням у сукупності з іншими доказами, оцінюючи їх критично.

Відомості про факти встановлюються також на підставі показів свідків, письмових доказів, речових доказів, зокрема звуко- і відеозаписів, висновків експертів. Отже, у новому ЦПК уточнено, що звуко- і відеозаписи належать до речових доказів.

3. Докази мають відповідати вимогам належності, допустимості, достовірності та достатності.

Достовірність - це така якість доказів, що характеризує точність, правильність відображення обставин, які входять до предмета доказування.

Суд має впевнитись у достовірності доказу, тобто з'ясувати, чи правду говорить свідок, чи відповідають дійсності відомості, які подано у документі.

Для того щоб доказ був достовірним, його слід одержати з доброякісного джерела інформації. Проте навіть добросовісний свідок може помилятись. Сучасний рівень експертних досліджень може виявитись недостатнім для формулювання висновку. Достовірність показів свідка може залежати від того, за яких умов він сприймав, запам'ятовував, а також відтворював події, очевидцем яких він був, наскільки його покази заслуговують на увагу, виходячи з особистих якостей, чесності та правдивості, з того, чи були на нього сторонні впливи, чи не перебуває він у певній психологічній, службовій чи іншій залежності від сторін тощо. Нині у правовій літературі досить жваво рекомендують застосування у судовому засіданні поліграфа ("детектора брехні"), який би забезпечив заміну принесення присяги та правильність фіксації й отримання показів свідка[7]. Зокрема наголошується, що автори посібника "критично ставляться до можливості осіб приносити присягу через те, що зміст присяги ґрунтується переважно на урочистості й етичних аспектах, що не є обов'язковою умовою окремих суб'єктів суспільства, а тому це положення породжуватиме нерівність".

Така пропозиція вимагає глибоких і комплексних досліджень з урахуванням психології та фізіології людини і є, на мій погляд, поверховою та не враховує психологічних установок людини, а також всієї складності особи як істоти значною мірою соціальної, з певним комплексом етичних норм і вірувань, зводить людину до біологічного суб'єкта, який керується тільки умовними та безумовними рефлексами. Крім того, жодний поліграф не допоможе, якщо свідок добросовісно помиляється через те, що він неправильно сприйняв ті чи інші обставини. Присяга має не тільки правовий характер, а містить глибинні психологічні установки, результат яких сучасна наука ще не може пояснити з вичерпною повнотою. Тому за будь-яких зовнішніх обставин присяга має залишитись неодмінною частиною судового процесу під час дослідження показів свідків.

Якщо говорити про висновок експерта, то має значення те, чи правильно обрано методику дослідження, її безспірність, можливість одержання остаточного висновку, а не припущення тощо. Пункт 4 ст. 60 наголошує, що доказування не може ґрунтуватись на припущеннях.

Достовірність письмових доказів перевіряється на предмет наявності всіх потрібних реквізитів. Наявність підчисток, нечіткість печатки, підпису, іншої підробки може вказувати на недостовірність. Умови зберігання речових доказів з моменту їх вилучення до пред'явлення в суд можуть вплинути на достовірність інформації, одержаної під час їх дослідження в судовому засіданні.

Перевірка достовірності доказів здійснюється шляхом їх зіставлення під час оцінювання всієї сукупності доказів, які є у справі. Наприклад, щодо оцінювання документів суд з урахуванням усіх інших доказів має впевнитись у тому, що такий документ або письмовий доказ виходить з органу, який уповноважений видавати його, підписаний особою, яка має право підпису, скріплений за потреби печаткою підприємства, містить решту реквізити цього виду доказів. Щодо копії документа, крім перевірки реквізитів, суд перевіряє, чи під час копіювання не сталася зміна змісту копії документа порівняно з оригіналом, а також за допомогою якого технічного засобу здійснено копіювання, чи гарантує воно тотожність копії документа та його оригіналу, в який спосіб зберігалась копія документа.

Якщо належність, допустимість або достовірність доказів оцінюються на будь-якій стадії цивільного процесу, то достатність доказів з'ясовується, як правило, під час вирішення справи.

Однак адвокат, перш ніж прийняти на себе доручення, перевіряє, чи достатньо доказів для відстоювання певної правової позиції. Достатність доказів у кожній справі оцінюється індивідуально. Достатність доказів - якісний показник справи. Недостатність доказів може бути пов'язана з наявністю тільки одного непрямого (евентуального) доказу, оскільки дозволяє лише припускати можливість щодо певного факту, а не робити достовірний висновок щодо нього.

Недостатніми є докази, які суперечать один одному, або достовірність яких під сумнівом (покази заінтересованого свідка, пояснення сторін, не підкріплені іншими даними тощо). Недостатні докази не можуть бути покладені в основу судового рішення доти, доки їх недолік не буде усунуто збиранням додаткових доказів.