РОЗДІЛ III. ПІДГОТОВКА АДВОКАТОМ ДОКАЗОВОЇ БАЗИ

Отже, достатність доказів - якісна сукупність наявних доказів, потрібних для вирішення справи.

Визначившись з фактами, які є підставою вимог або заперечень, адвокат має потурбуватись, щоб ці факти були підтверджені відповідними доказами і стосувалися справи з точки зору належності (ст. 28 ЦПК 1963 р.) та допустимості засобів доказування. Отже, коли це потрібно, адвокат має бути готовим до того, щоб розкрити зв'язок того чи іншого доказу з фактом, який підлягає доведенню.

На жаль, доводиться констатувати, що є непоодинокими випадки, коли сторони (адвокати) просять викликати свідків не для підтвердження фактів, що мають юридичне значення, а для "характеристики особи або події, намагаються передати суду різні документи, які не мають прямого зв'язку зі справою, клопотання різних осіб, з метою вплинути на рішення суду в той чи інший бік, або письмові пояснення особи, яка може бути допитана як свідок". Це давня хвороба, на яку ще в 1970-х роках вказували Д. П. Ватман і В. А. Єлизаров, утім і донині ця проблема не втратила актуальності.

Новий ЦПК 2004 р. у ст. 57 розкриває поняття доказів. Проте є істотна різниця, яка має враховуватись з моменту набрання чинності нового кодексу. Ч. 2 ст. 57 ЦПК розширила засоби доказування, тобто ті джерела, з яких суд черпає фактичні дані. Ці дані встановлюються на підставі пояснень сторін, третіх осіб, їхніх представників, допитаних як свідків, показів свідків, письмових доказів, речових доказів, зокрема звуко- і відеозаписів, висновків експертів. Перелік цих засобів доказування є вичерпним. В. І. Тертишніков вважає, що цей перелік слід доповнити вказівкою на пояснення та висновок прокурора, пояснення і висновок органів державної влади й органів місцевого самоврядування[8].

Особливу увагу слід звернути на уточнення про те, що доказом є пояснення сторін, третіх осіб, їхніх представників, допитаних як свідків. Представник, або сторона, яка дає пояснення, не завжди може їх надати у вигляді показів свідка. Ст. 184 ЦПК визначає порядок допиту сторін, їх представників, якщо вони виявили бажання бути допитаними як свідки. В цьому випадку вони допитуються за правилами ст. 180-182 ЦПК.

Відповідно до ч. 1 ст. 27 ЦПК 1963 р. (та ч. 1 ст. 57 ЦПК 2004 р.) доказами є не факти і не обставини, а фактичні дані, тобто відомості про факти. Для суду жодні докази не мають заздалегідь встановленої сили, вони мають бути одержані в процесуальній формі, тобто із зазначених у законі джерел і передбаченими у законі способами. У правовій літературі подано різні класифікації доказів. Для питань практичного характеру найприйнятнішою є класифікація за способом повідомлення даних про факти: усні, письмові та речові. До останніх ЦПК 2004 р. відніс звуко- та відеозаписи.

Становить інтерес питання про допустимість даних, одержаних за допомогою нотаріуса, іншої посадової особи. Стосовно цих питань є низка публікацій у літературі. Висловлю свою думку. Нині до офіційного врегулювання цього питання у законі можливості здобуття та використання доказів за допомогою нотаріуса чи іншої посадової особи є обмеженими. Як правило, це можуть бути письмові заяви осіб, підпис яких засвідчено нотаріусом, та інші письмові документи. Такі заяви судом визнаються як письмовий доказ. Хоча у правових системах інших країн, переважно у США, така форма є поширеною. Вважаю, щодо України можна б запозичити з певними обмеженнями американську практику використання афідевітів. Афідевіт у США розуміють як вчинену під присягою заяву перед уповноваженою посадовою особою. До речі, дещо схоже використовують в українській практиці прокурори, коли відбирають у громадян письмові пояснення, попереджуючи їх про кримінальну відповідальність, а потім ці пояснення використовують під час пред'явлення цивільного позову.

У сучасній судовій практиці у справах, пов'язаних із захистом інтелектуальної власності, про захист честі та гідності сторони іноді посилаються на інформацію, одержану із Інтернету. Судова практика стосовно такої інформації суперечлива. В одних випадках суди вважають неможливим дослідження такої інформації, а в інших - вважають за можливе використовувати її як засіб доказування. Відомий російський процесуаліст О. Т. Боннер вважає останню практику більш прийнятною. Обґрунтовуючи свою позицію, він посилається також на практику арбітражних судів РФ, які значно частіше використовують інформацію, одержану з Інтернету. Судова практика в Україні також однозначно не визначилась з цих питань. Схиляючись до позиції О. Боннера, вважаю, що адвокати мають використовувати всі можливості для підкріплення доказами своєї позиції, зокрема за допомогою матеріалів, одержаних з Інтернету.

Глава 3. Про способи одержання інформації

Інформація, яка може бути використана у суді як доказ, становить певну цінність, тому людина, яка має таку інформацію, перш ніж поділитись нею, може зажадати певної винагороди. Адвокат, вступаючи у контакти з людьми, одержує колосальну кількість інформації, обговорюючи ті чи інші аспекти справи у невимушеній, діловій обстановці (у ресторані, кафе, на концерті). Такі "розмови" можуть бути записані на диктофон і пізніше проаналізовані на предмет можливості їх використання як покази свідка чи з іншою метою.

Практика в США показує, що адвокати нерідко виплачують за рахунок клієнта певну винагороду за згоду виступити в суді як свідок, сплачують за його пересування та проживання тощо. Така практика судам США відома і не заохочується. Безумовно, що в Україні наявність у суду відомостей про винагороду, яку сплатив адвокат свідкові, могла б підірвати довіру до такого свідка. Подібні дії адвоката могли б також дістати негативну оцінку з боку кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.

Хай там як, утім на практиці винагорода, хоча й у невеликих масштабах, практикується.

У роботі юридичних фірм, адвокатських бюро тощо цінною є й інформація, яка використовується не лише як докази. Тому співробітники цих фірм постійно перебувають у пошуку нових знайомств, зв'язків тощо. Наявність інформації дає переваги у конкурентній боротьбі.

Наприклад, використовуючи родинні зв'язки одного із працівників юридичної фірми та винагороду, адвокати фірми, які спеціалізувались на реєстрації товариств "під ключ", одержали можливість просувати свої документи про реєстрацію поза чергою. Навіть після звільнення цього працівника юридична фірма продовжувала підтримувати з ним зв'язок і використовувати його зв'язки для просування своїх документів.

В іншому випадку використовувались зв'язки для прискореного одержання інформації зі статистики або для доступу через знайомих нотаріусів до банку, встановлених заборон на рухомі та нерухомі права. Добрі відносини з апаратом суду можуть дати великий обсяг інформації про того чи іншого суддю, його слабкі та сильні сторони, родинні зв'язки тощо. Потужні юридичні фірми повною мірою користуються цими можливостями для одержання переваг перед окремими адвокатами.

В одній із справ про банкрутство і ліквідацію підприємства адвокатське бюро наштовхнулося на сильну протидію з боку районного суду за місцем знаходження банкрута. Підприємство перебувало в стадії ліквідації. Його активи становили понад 100 млн грн., що дозволяло погасити основну частину боргу перед кредиторами. Зокрема, за рахунок продажу акцій третіх підприємств, володільцем яких був банкрут. Процедура банкрутства, порушена господарським судом, тривала вже третій рік. І в розпал реалізації майна до арбітражного керуючого надійшла ухвала районного суду Н-ського району про заборону на реалізацію майна на суму понад 100 млн грн для забезпечення позову на суму 560 грн.

Нескладне адвокатське розслідування показало, що правову допомогу заінтересованій стороні надає син одного з керівників апеляційного суду. Підчас ознайомлення з позовною заявою виявилось, що вона містить вимогу про виділ паю з підприємства-банкрута. Заява була написана формально, оскільки головною метою було накладення заборони на реалізацію майна підприємства-банкрута та затягування ліквідаційних процедур. Аналіз позовної заяви засвідчив, що вона не відповідає встановленим до цього документа правилам: відсутня ціна позову, вимоги щодо вартості паю викладено у неіснуючій валюті (карбованцях), суд, всупереч вимогам ст. 127 ЦПК, не надіслав копію про відкриття провадження у справі та копію позовної заяви з копіями доданих до неї документів.

Адвокат, який був залучений до участі у справі арбітражним керуючим, оскаржив до апеляційного суду ухвалу про забезпечення позову, вказавши на явну несумірність такого забезпечення, а також звернувся до апеляційного суду з проханням не включати до складу суду, який вирішує справу в апеляційному порядку, суддю, який є батьком юриста, що надавав правову допомогу другій стороні. Був заявлений і відвід усьому складу суду з мотивів, що ці судді перебувають у адміністративній залежності від керівника суду. Ці дії з боку адвоката є не зовсім коректними, але адвокат вважав за потрібне довести до відома суддів, що він знає про родинні зв'язки представника протилежної сторони з керівництвом суду. Водночас зрозуміло, що в цій ситуації такий відвід не буде задоволений. Крім того, суддя, який є керівником суду, не потребує введення до складу колегії суддів, щоб вплинути на результат розгляду справи.

Використавши інформацію, одержану через працівника банку, про надходження на один з рахунків боржника великої суми, юридична фірма негайно підготувала позов і заяву про забезпечення позову шляхом накладення арешту на конкретний рахунок відповідача. Довести, що мав місце несанкціонований витік інформації, майже неможливо, і ніхто, звичайно, не понесе покарання. А стягнення боргу буде забезпечено.

Цінною є й інформація про методику підготовки заяв, позовних заяв інших документів, зразки таких заяв, інформація про допущені адвокатами помилки під час ведення справ тощо. Так, знані адвокати Резніков і Власенко на одному із семінарів розкрили метод підготовки до складної справи шляхом залучення іншого адвоката (це був теж відомий адвокат Олег Макаров), який мав представляти протилежну сторону в моделюванні майбутнього процесу. Так би мовити, "адвокат диявола". Таке моделювання не є якимось особливим секретом, утім чи багато є адвокатів, які використовують цей метод у підготовці до складних справ?