РОЗДІЛ III. ПІДГОТОВКА АДВОКАТОМ ДОКАЗОВОЇ БАЗИ

Отже, докази, які засвідчують неправильну поведінку особи за попереднім місцем проживання, не стосуються справи, яка вирішується щодо іншої квартири.

Правило про належність доказів є своєрідним фільтром, за допомогою якого суд не приймає докази, які не стосуються справи. За допомогою такого фільтру суд може припинити дії недобросовісної сторони, яка намагається уповільнити процес. "Правило належності доказів спрямоване на виокремлення істотних обставин у справі, у зв'язку з чим суд приймає до розгляду лише ті докази, що можуть підтвердити дані обставини"[5]. Тому завданням суду є спрямування процесу подання, збирання та дослідження доказів, які стосуються предмета доказування.

Однак іноді суд відмовляється приєднати докази і цим дає підстави для підозр в упередженості й однобічності. До речі, досвідчений адвокат може легко здогадатись, коли суддя займає упереджену, однобічну позицію. Підстави для цього дають дрібниці, штрихи, незначні деталі. Наприклад, суддя веде тривалий допит сторін і свідків, ставить навідні запитання і домагається одержати на них певну відповідь. Якщо адвокат досвідчений, то він ніколи навіть вигляду не подасть, що здогадався про це, а навпаки, ще ретельніше перегляне наявну доказову базу, щоб зміцнити свої позиції. Так само і з суддівського крісла легко можна побачити неготовність адвоката, його внутрішню розгубленість навіть у випадку, якщо інтереси сторони представляє досвідчений адвокат. "Василю Васильовичу, - говорив одному відомому адвокату суддя, - я завжди знаю, коли у вас сильні позиції у справі з вашої поведінки. Якщо ваші позиції сильні, ви спокійні й вичікуєте, як удав. Якщо масте слабку позицію, то нервуєте, і це помітно". Адвокатам, як і суддям, завжди слід пам'ятати, що вони є об'єктом посиленої уваги у суді.

Приклад. У справі про виселення з гуртожитку представник відповідача (адвокат) заявив клопотання про приєднання до матеріалів справи як доказ документи, які спростовували позовні вимоги і підтверджували, що половина будинку мала статус не гуртожитку, а житлового будинку, в якому мешкали наймачі державних квартир. Суддя відмовив у прийнятті цих доказів на тій підставі, що пред'явлені документи не є оригіналами і не засвідчені належним чином, постановивши рішення. Безумовно, що маємо промах адвоката. Він мав можливість сам засвідчити копії цих документів і заявити клопотання про витребування оригіналу. Не був правим і суд. Адвокат посилався на доказ, який спростовував позовні вимоги, а отже, ці докази мали значення для справи. Крім того, якщо б адвокат заявив клопотання про витребування оригіналів доказів, то суд через вимоги ч. 1 ст. 137 ЦПК "зобов'язаний витребувати такі докази". За цієї ситуації дії судді мали ознаки упередженого, однобічного підходу.

У справі про відшкодування шкоди в результаті автоаварії позивач подав заяву про допит 20 свідків, які були очевидцями. Суд обмежився допитом трьох свідків, висновком експерта та матеріалами адміністративної справи і постановив рішення. В цій ситуації пояснень очевидців було досить для постановлений рішення, оскільки не було даних, що інші свідки можуть дати протилежні пояснення. Заявляючи клопотання, адвокат мав знати, що можуть підтвердити свідки. Якщо дехто із свідків надав би покази іншого змісту, то адвокат, посилаючись на цю обставину, мав би настояти на допиті саме цих свідків, які свідчать на користь його клієнта. Адвокат у цьому випадку порушив ще одне правило: не надавати суду доказів, які не йдуть на користь його клієнта.

ЦПК гарантує сторонам їхнє право обґрунтовувати належність конкретного доказу на підтвердження їхніх вимог або заперечень, а у певних випадках прямо вимагає обов'язковість обґрунтування належності доказу. Так, у ст. 134 ЦПК вимагається вказувати у заяві про забезпечення доказів на обставини, що можуть бути підтверджені певними доказами, а ст. 119 ЦПК вимагає, щоб у позовній заяві було зазначено докази, що підтверджують кожну обставину.

Встановивши, що певний доказ не стосується предмета спору, суд не бере його до розгляду.

Якщо належність доказів характеризує їх сутність, то допустимість - їх форму[6]. Однак така теза не надто влучна стосовно нової редакції статті Кодексу, яку істотно змінено порівняно з аналогічною статтею Кодексу 1963 р. У ч. 1 коментованої статті встановлено критерії недопустимості доказів, тобто розвинуто ідею ст. 62 Конституції України, яка встановлює, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом. І хоча ця норма Конституції стосується насамперед доказів у кримінальній справі, її ідея може бути запозичено і щодо цивільних справ. Вже назріла потреба у визначенні критеріїв недопустимості доказів, яка тепер, хай частково, але реалізована. Встановлено, що суд не бере до уваги докази, одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

У науці процесуального права прийнято розрізняти загальний і спеціальний характер допустимості доказів. Загальний характер означає, що в усіх справах, незалежно від їх категорії, мають дотримуватись вимоги про одержання інформації з визначених законом засобів доказування. Порушення цієї вимоги призводить до недопустимості доказу.

Спеціальний характер допустимості - це правила використання певних доказів для встановлення обставин справи (позитивна допустимість) або забороняють використання певних доказів (негативна допустимість). Якщо відповідно до вимог закону потрібна нотаріальна форма правочину, то суд повинен мати відповідний документ, який відповідає таким вимогам. Згідно із статтями 1047, 1051 ЦК України, якщо договір позики має бути укладено у письмовій формі, рішення суду не може ґрунтуватися на показах свідків для підтвердження того, що гроші або речі насправді не було одержано позичальником від позикодавця (негативна допустимість). Це положення не застосовують у випадках, коли договір укладався під впливом обману, насильства, зловмисної домовленості представника позичальника з позикодавцем або за тяжких обставин.

Глава 14. Підстави позову

Певну специфіку має поняття підстави позову за Кодексом 2004 р., адже в ньому відображено матеріально-правові та процесуальні складові позову, а їх співвідношення є головною трудністю у дослідженні зазначеного інституту — одного з найскладніших у теорії та практиці цивільного процесу[1]. Свого часу К. С. Юдельсон писав, що без зв'язку з правовими нормами факти не мають юридичного значення і не створюють ні прав, ні обов'язків. Підставою позовних вимог можуть бути лише факти, передбачені законом[2]. Отже, "у позовному провадженні мають місце звернення позивача та обґрунтування його вимог, а завдання суду полягає у з'ясуванні того, наскільки це звернення відповідає дійсним обставинам справи[3]. Згідно зі ст. 119 ЦПК 2004 р. (та ст. 137 ЦПК 1963 р.) позовна заява має містити обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. Позивач також має зазначити докази, що підтверджують кожну обставину, або вказати на наявність підстав для звільнення від доказування.

Отже "підставою позову є юридичні факти, які наводяться позивачем на обґрунтування своєї матеріально-правової вимоги, а саме факти, які мають значення для судового захисту суб'єктивного цивільного права". Для порівняння: ст. 6 ЦПК Франції передбачає, що "в обґрунтування своїх позовних вимог сторони мають наводити факти, що їх підтверджують". Характерною рисою французького законодавства є його простота і доступність.

"Підстава позову - це частина позову, яка відображає обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, і докази, що підтверджують позов. Підстави позову, які підтверджують, що спірне право належить позивачу, а на відповідача покладено певні обов'язки, становлять активну підставу. До їх складу входять також факти, які обґрунтовують належність доказів до справи, те, що позивач і відповідач є суб'єктами прав та обов'язків спірних правовідносин. Пасивну підставу позову становлять факти, з яких вбачається, що відповідач вчинив дії, спрямовані на заперечення права позивача або утвердження за собою права, яке йому не належить. Ці факти обґрунтовують потребу подання позову та захисту прав чи інтересів позивача. Вони свідчать, що право позивача порушене, оспорене чи невизнане, є загроза його порушення чи потреба у зміні існуючих між сторонами правовідносин"[4].

Не вдаючись до теоретичних дискусій з надмірно ускладненою проблемою поняття про підставу позову, вважав би, що для потреб практичної діяльності досить усвідомлювати, що на підтвердження своїх вимог потрібно подати фактичні дані (відомості про факти), тобто те, що можна назвати матеріально-правовою складовою підстави позову[5]. Але при цьому такі дані мають встановлюватись передбаченими та дозволеними процесуальним законом засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, письмовими доказами, речовими доказами, висновками експертів). І перелік цих засобів є вичерпним. Вже саме обмеження доказування певним вичерпним переліком засвідчує про обмеженість можливостей досягти "об'єктивної істини".

Позивач мав би вказати на норми права, якими регулюється спірне право, або спірний інтерес, тобто те, що можна б було назвати процесуально-правовою складовою підстави позову[6]. Однак ст. 119 ЦПК не містить прямої вимоги вказати норми закону, на яких ґрунтується закон (на відміну, наприклад, від Господарського процесуального кодексу України). Для потреб практичної діяльності адвоката велике значення має право зміни підстави чи предмета позову. Ст. 31 ЦПК 2004 встановлює, що позивач має право протягом усього часу розгляду справи змінити підставу або предмет позову, збільшити або зменшити розмір позовних вимог, відмовитися від позову, а відповідач має право визнати позов повністю або частково, пред'явити зустрічний позов. На мій погляд, зміна предмета позову містить і поняття збільшення або зменшення розміру позовних вимог. Розмір позовних вимог можна вважати елементом предмета позову. Законодавець вирішив, що цей елемент потрібно виділити окремо, й у такий спосіб створив ілюзію того, що розмір позовних вимог у позовах, наприклад, про стягнення боргу, це щось, віддільне від предмета позову.

Для адвоката є важливою позиція Верховного Суду України про те, що "у разі зміни підстав і предмета вимог у процесі розгляду порушеної цивільної справи, а також особи, до якої їх заявлено, вони вважаються новими вимогами і мають бути оформлені письмовою заявою згідно з правилами ст. 137 ЦПК (ухвалено СКЦС ВСУ від 02.07.97)"[7]. Ця позиція ВСУ збереглася і після набрання чинності ЦПК 2004 р. Отже, якщо у справі виникла потреба у зміні підстави або предмета позову, складається письмова заява, яка має відповідати тим самим вимогам, що і позовна заява.