РОЗДІЛ III. ПІДГОТОВКА АДВОКАТОМ ДОКАЗОВОЇ БАЗИ

- Чи не володіє особа, яка виконала рукопис, навичками написання спеціальними шрифтами?

- Особою якої статі виконано рукопис?

- До якої групи за віком належить виконавець рукопису? Щодо авторознавчої експертизи основним питанням є ідентифікація автора тексту. Орієнтовними питаннями є такі:

- Чи є особа автором даного тексту?

- Чи є особа автором кількох різних текстів?

- Чи є у тексті ознаки, що свідчать про соціально-біографічні риси його автора? Якщо є, то про які саме? Закон допускає відвід експерта. У цивільних справах важливою є і участь другої сторони у призначенні та проведенні експертизи. Участь обох сторін дозволяє експерту вислухати й оцінити всі зауваження. В результаті висновок набуває більш повного й об'єктивного характеру.

Відповідно до ст. 6 закону "Про адвокатуру" на замовлення адвокатів у експертних установах проводять дослідження, результати яких викладають у письмових висновках спеціалістів. Згідно з п. 42 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз (затвердженої наказом Мін'юсту від 08.10.98 № 53/5) висновок дослідження спеціаліста складається за формою висновку експертизи за такими винятками: особа, яка проводить дослідження, іменується не експертом, а спеціалістом, опускається запис, який стосується відповідальності особи, що проводить дослідження, за надання завідомо неправдивого висновку. У вступній частині висновку зазначається про те, хто і коли звернувся з проханням провести дослідження.

За правовою природою такі висновки спеціаліста можна визнати письмовими доказами, що не замінюють експертизу. В судовому процесі такий висновок дозволяє "застовпити" відомості, забезпечуючи їм певний пріоритет. Спростувати їх непросто, для цього, як правило, потрібно призначення експертизи. Це робота на випередження. Виходячи з тактичних міркувань, адвокат вирішує, що краще: провести дослідження і мати висновок спеціаліста чи просити суд про призначення експертизи. Все залежить від оцінки конкретної ситуації.

Докази, зібрані адвокатом під час підготовки, буде досліджено й оцінено в судовому засіданні. Щоб упевнено здійснювати захист інтересів, відбір доказів на стадії підготовки справи має здійснюватися з урахуванням усіх процесуальних вимог.

Під час вирішення справ, пов'язаних з господарськими та податковими відносинами, хоча й меншою мірою, ніж у господарських судах, але виникає потреба звертатися до спеціальних знань у сфері економіки. Це обумовлює призначення судово-економічних, товарознавчих, фінансово-економічних та інших експертиз. За загальним правилом юридичні знання не належать до сфери спеціальних, тому питання права до компетенції експертизи не входять. Важко з цим погодитись. Окремі галузі, передусім господарські, податкові, митні, настільки переплетені з економічними та правовими поняттями і містять стільки суперечливих норм, що ні суддя, ні адвокат не завжди в них можуть розібратися і зробити обґрунтовані висновки. Такі експертизи в різних наукових установах замовляють, проте в судовій практиці їх не може бути використано як окремий доказ. Утім суди, як правило, насамперед у господарських спорах, їх приєднують до справи, що допомагає їм обґрунтувати рішення або вирок[4]. До того ж у разі призначення економічних експертиз експертам нерідко ставлять запитання правового характеру. Економісти, які не мають базової юридичної освіти, дають відповіді на ці питання на підставі нормативних актів, а суди нерідко такі правові висновки кладуть в основу вироку. Не будучи спеціалістами у галузі права, такі експерти-економісти нерідко дають неправильний з точки зору закону висновок, а суди підходять до таких висновків некритично, що призводить до судових помилок.

У гучній справі А. експерту-бухгалтеру поставили запитання: "Чи мала право фірма " АБК" залучати до участі у проведенні розрахунків компанію "С" та доручати їй проведення переговорів і розрахунків за поставлену продукцію?". Експерт - бухгалтер з вищою економічною освітою у висновку вказав, що фірма "АБК" не мала такого права. На прохання адвоката експерта викликали в судове засідання. Фрагмент пояснень експерта:

Захисник: Обвинувачені пояснюють, що вони діяли на підставі норм Цивільного кодексу, які дозволяють укладати договір доручення. В контексті їх пояснення роз'ясніть, у чому полягає незаконність дій обвинувачених?

Експерт: Може, закон і дозволяє це зробити, я не знаю. Але я як експерт маю право зробити свій висновок. Таке право мені дано як експерту.

Захисник: Хочу уточнити. Чи правильно я вас зрозумів, що такий висновок вами зроблено не на підставі нормативних актів?

Експерт: Правильно ви мене зрозуміли. Я зробив висновок на підставі свого досвіду як бухгалтер, і законодавство до цього не має відношення. Це моя особиста думка про те, що фірма " АБК" не повинна була залучати посередника. На мою думку, це було невигідно.

Отже, у судовій практиці під час проведення економічних експертиз експерти-бухгалтери з посиланням на норми бухгалтерського обліку, а також на норми податкового законодавства, або і без посилання на нормативні акти, роблять висновки правового характеру, які судами покладаються в обґрунтування судових рішень. Такі випадки мають місце як у розгляді цивільних і господарських прав, так і під час вирішення кримінальних справ. Отже, це загальна проблема українського права. То чому ж не довірити з'ясування цих питань фахівцям права, а не особам, які, як правило, навіть не мають юридичної освіти. Ті ж акти податкової служби, які є підставою для стягнення з фізичних осіб коштів до бюджету, зокрема щодо вирішення цивільного позову в кримінальній справі про ухилення від сплати податків, також є не чим іншим, як правовим висновком про порушення вимог податкового законодавства.

На практиці експерти, які не є фахівцями у галузі права та не мають юридичної освіти, роблять висновки правового характеру а суди приймають їх як належні докази.

Викликає серйозні заперечення позиція Верховного Суду України щодо можливості застосування непрямих методів при обґрунтуванні вироку у кримінальних справах. Верховний Суд розтлумачив: "Судам слід мати на увазі, що фактичні дані на підтвердження розміру отриманого доходу від вчинення діянь, передбачених ст. 202, ч. 2 ст. 203 КК, можуть установлюватись як висновком експерта, так і за допомогою актів документальної перевірки виконання податкового законодавства та ревізії фінансово-господарської діяльності з вирахуванням витрат, безпосередньо пов'язаних з отриманням такого доходу, а в разі потреби - із застосуванням непрямих методів, згідно із Законом "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" (Постанова Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25.04.2003 "Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності").

І хоча така позиція висловлена щодо кримінальних справ, вона знаходить застосування й у цивільних справах. Непрямі методи - не що інше, як припущення. Відповідно до ст. 62 Конституції, обвинувачення не може ґрунтуватись на припущенні. Законом "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" передбачено: "Якщо податковий орган нараховує фізичній особі податкове зобов'язання, не пов'язане із здійсненням цією фізичною особою підприємницької діяльності, з використанням непрямих методів, і фізична особа не погоджується з таким нарахуванням, спір вирішується винятково судом за поданням податкового органу". Понад те, непрямі методи за змістом не відповідають вимогам достовірності.

Тому їх застосування має бути звужено до мінімуму і залишено як доказ тільки у сфері певних, точно визначених у законах випадків щодо вирішення господарських спорів з участю суб'єктів підприємницької діяльності. В усякому разі дані, одержані за допомогою непрямих методів, мають визнаватись недопустимим доказом у кримінальному та цивільному процесі.