РОЗДІЛ III. ПІДГОТОВКА АДВОКАТОМ ДОКАЗОВОЇ БАЗИ

ЦПК 2004 р. вніс низку істотних змін у питання, пов'язані з експертизою у цивільному процесі. Отже, суд призначає експертизу за заявою сторін, які беруть участь у справі (ст. 143 ЦПК 2004 р.). Якщо сторони домовилися про залучення експертами певних осіб, ця домовленість є обов'язковою для суду. Особи, які беруть участь у справі, мають право подати до суду запитання, на які потрібна відповідь експерта, але кількість і зміст питань, за якими має бути проведено експертизу, визначається судом, який при цьому має мотивувати відхилення запитань осіб, які беруть участь у справі.

Призначаючи експертизу, якщо цього вимагають обставини справи, суд може заслухати експерта стосовно формулювання питання, яке потребує з'ясування, проінструктувати його про доручене завдання і за його клопотанням надати відповідні роз'яснення щодо сформульованих питань. Про вчинення цих дій повідомляють осіб, які беруть участь у справі та мають право брати участь у їх вчиненні (ст. 144 ЦПК 2004 р.).

Адвокату важливо за цих обставин взяти участь у вчиненні дій та висловити свою думку щодо формулювання питань і проведення експертизи. Така участь дає можливість оцінити експерта щодо його компетентності, добросовісності тощо. Адже висновок експерта може виявитись вирішальним для справи.

Обов'язково призначається експертиза (ст. 145 ЦПК 2004 р.), якщо у справі належить встановити:

1) характер і ступінь ушкодження здоров'я;

2) психічний стан особи;

3) вік особи, якщо про це немає відповідних документів і неможливо їх одержати.

Винятково важливою є ст. 146 ЦПК 2004 р., яка встановлює наслідки ухилення від участі у проведенні експертизи осіб, які беруть участь у справі, неподання ними матеріалів і документів. У цих випадках суд, залежно від того, хто із цих осіб ухиляється, а також яке значення має для них ця експертиза, може визнати факт, для з'ясування якого експертизу було призначено, або відмовити у його визнанні[5].

Адвокат має роз'яснити клієнту про можливі наслідки ухиляння від участі у проведенні експертизи і, виходячи з інтересів клієнта, подати свої рекомендації.

Ч. 2 ст. 146 ЦПК 2004 р. передбачає, що "у разі ухилення відповідача від проведення судово-біологічної (судово-генетичної) експертизи у справах про визнання батьківства, материнства суд має право постановити ухвалу про примусовий привід на проведення такої експертизи"[6].

За ст. 147 ЦПК 2004 р. експерт робить мотивований висновок у письмовій формі. За заявою осіб, які беруть участь у справі, або за ініціативою суду експерт дає усне пояснення свого висновку, яке заносять до журналу судового засідання. ЦПК 2004 р. передбачає проведення комісійної експертизи (не менше ніж двома експертами одного напряму знань); комплексної експертизи (не менше ніж двома експертами з різних галузей знань або різних напрямів у межах однієї галузі); додаткової експертизи (якщо висновок експерта визнано неповним або незрозумілим) і повторної експертизи (якщо висновок експерта визнано необґрунтованим або таким, що суперечить іншим матеріалам справи, викликає сумніви в його правильності).

З моменту набрання чинності новим ЦПК адвокат під час розроблення правової позиції та підбирання доказів має враховувати ці можливості.

Глава 11. Витребування доказів

Одним із способів збирання доказів є їх витребування адвокатом. Закон "Про адвокатуру" (ст. 6) надає адвокатові таке право. На практиці вимогу адвоката нерідко ігнорують через відсутність чітко визначеної відповідальності за ненадання витребуваного документа чи іншого доказу.

Відповідно до ст. 137 ЦПК 2004 р. у випадках, коли отримання доказів для сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, утруднено, суд за їх клопотанням зобов'язаний витребувати такі докази. Порівняно із ст. 30 ЦПК 1964 р., де суд лише сприяє у витребуванні доказів, вимога у новому ЦПК імперативна: "суд зобов'язаний витребувати". Адвокат має враховувати цю обставину.

У заяві про витребування доказу має бути зазначено, який доказ вимагається, підстави, за яких особа вважає, що доказ знаходиться в іншої особи, та обставини, які підкріплюють цей доказ. Заява про витребування певного доказу подається у довільній формі. Докази направляються безпосередньо суду, проте суд може уповноважити заінтересовану особу одержати цей доказ, про що зазначає в ухвалі.

Якщо особи не мають можливості подати доказ, який від них витребовується, вони в п'ятиденний строк зобов'язані повідомити про це суд. За невиконання цього обов'язку або ненадання доказу винні особи несуть встановлену законом відповідальність. За певних умов це може бути і відповідальність, передбачена Законом України "Про корупцію", якщо свій обов'язок не виконує посадова особа. За клопотанням сторін суд інформує про виконання його вимог щодо витребування доказу. Притягнення винних осіб у неподанні доказу не звільняє від обов'язку їх подати. Заслуговує на увагу зауваження В. І. Тертишнікова про те, що не має достатніх підстав думка про обов'язок сторін подавати докази як виключно про їх обов'язок. Оперуючи доказами, сторона має вказати на доказ, який підтверджує певні обставини і, посилаючись на складнощі з одержанням цього доказу, може просити суд витребувати такий доказ. І суд зобов'язаний його витребувати.

Деякі автори вважають, що "суд не має права витребовувати докази в однієї сторони в інтересах другої, оскільки кожна з них має доводити обставини, на які посилається". На мій погляд, такий підхід обмежує можливості сторін, а тому ця рекомендація не має перетворюватись на абсолют. Вважаю, що позиція Тертишнікова з цього питання прийнятніша, насамперед якщо йдеться про практичні аспекти. Під час доведення тих чи інших обставин адвокат може посилатися на докази, які суд просить витребувати. Проте, готуючи матеріали, адвокат має враховувати труднощі з одержанням певних доказів у другої сторони або навіть можливість їх знищення нею.

Щодо цього заслуговує на увагу досвід Франції, де ЦПК (ст. 11) передбачає, що за відмови другої сторони надати доказ або виконати обов'язок "суддя зберігає за собою право зробити з цього будь-який висновок". У Франції виконання обов'язку надати певний доказ забезпечує застосування астренту - прогресивно зростаючої пені. Суму астренту визначає суддя. Такий порядок було б доцільно запозичити й українському цивільному процесу.

Ст. 137 ЦПК встановлює обов'язок суду щодо витребування доказу обмеженим колом осіб: сторони й інші особи, які беруть участь у справі. Буквальне прочитання цієї норми дає підстави для висновку, що суд не зобов'язаний витребовувати докази з інших осіб, які не беруть участі у справі. У цих випадках докази може бути одержано в порядку їх забезпечення.