РОЗДІЛ VII. АДВОКАТ У СУДІ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Таким чином, секретар судового засідання має до початку засідання провести відповідну роботу і з'ясувати інформацію, яку належить доповісти суду. Доповідати цю інформацію він має у відкритому засіданні у присутності всіх, хто з'явився до суду. Це й елемент гласності, і обов'язкова процедура, за дотриманням якої має слідкувати кожен суддя. Для того щоб не сплутати порядок судового розгляду, молоді судді користуються відповідним сценарієм судового засідання, що надає їм упевненості. Це правильний підхід.

Встановлення осіб, які з'явилися у судове засідання, важлива і відповідальна процедура. Недотримання її може призвести до помилок і скасування рішення суду. Відомий у адвокатському середовищі курйозний випадок у кримінальній справі, коли підсудний, порушивши підписку про невиїзд, виїхав за кордон, а замість себе відрядив у суд іншу особу у запевнивши її, що суддя постановить тільки штраф. Вся ця оборудка з'ясувалась тільки тому, що в судовому засіданні було оголошено вирок про позбавлення волі й у залі суду удаваного підсудного взяли під варту.

Встановлення особи здійснюється, як правило, за паспортом або іншим документом і передбачає з'ясування прізвища, ім'я, по батькові, року народження, місця роботи та місця проживання. Крім того, стосовно сторін можуть з'ясовуватись й інші дані, які мають значення для справи: сімейний стан, розмір заробітків, стан здоров'я тощо.

Якщо з'ясовуються дані посадової особи або представника, підлягає виявленню обсяг повноважень, наявність обставин, які унеможливлюють їх участь у процесі. Якщо йдеться про експерта, суд має з'ясувати рівень його професійної компетенції, тобто відомості про освіту, посаду, яку він займає, стаж роботи за спеціальністю тощо.

Якщо представник подає разову довіреність, її долучають до справи. Загальна довіреність не вилучається. Зазвичай до справи приєднують копію такої довіреності, а в журналі судових засідань (протоколі судового засідання) відображають, коли і на який строк її видано, а також точно фіксують повноваження, обумовлені довірителем, або передбачені ним обмеження. Особи свідків встановлюють безпосередньо перед допитом кожного з них, при цьому з'ясовують стосунки їх зі сторонами, родинні зв'язки тощо. Продовженням судової процедури є роз'яснення особам, які беруть участь у справі, їхніх прав та обов'язків. Крім права на відвід, особи, які беруть участь у справі, мають низку процесуальних прав (ст. 27, 31 Кодексу). "Тільки в тому разі, коли сторони та інші особи, які беруть участь у справі, знають свої права і обов'язки, розуміють їх зміст, можна чекати усвідомленого і вільного з їх боку розпорядження правами та виконання обов'язків".

Особа, яка надає правову допомогу, або адвокат, ще під час підготовки справи має, не покладаючись на суд, роз'яснити своєму довірителю ці права та наслідки для особи щодо розпорядження ними. За потреби варто навести приклади з практики, щоб довіритель вільно орієнтувався у своїх правах. Право відмови від позову, укладення мирової угоди, зміни позову, тобто права, розпорядження якими може істотно вплинути на інтереси сторін, слід роз'яснювати досить уважно. Можливість укладання угоди або інше розпорядження правами адвокат обов'язково має обговорити зі своїм клієнтом ще під час підготовки до судового засідання та виробити щодо цих прав певну позицію, виходячи з тактики дій, обраних для вирішення спору.

Це, однак, не знімає обов'язку з суду щодо роз'яснення прав особам, які беруть участь у справі.

Про роз'яснення прав та обов'язків зазначають у журналі судових засідань (протоколі судового засідання).

Глава 38. Участь у розгляді заяв і клопотань

Ст. 168 ЦПК передбачає, що заяви та клопотання осіб, які беруть участь у справі, розглядаються судом після того, як буде заслухано думку решти присутніх у судовому засіданні осіб, які беруть участь у справі, про що постановляється ухвала. За загальним правилом це клопотання про витребування доказів і виклик свідків, про проведення експертизи, залучення до участі у справі спеціаліста або про судові доручення щодо збирання доказів.

Неправильно діють сторони або їх адвокати, які "притримують" наявні у них докази, щоб надати їх суду пізніше, з метою "викриття" неправди в поясненнях сторін і свідків. Адвокат або його довіритель, які використовують подібні методи, викликають недовіру суду до правової позиції цих осіб, підтримання якої потребує таких штучних засобів.

Іноді слабкість позиції позивача веде до того, що він змінює підставу та розмір вимог. Прогнозуючи такі зміни, можна заздалегідь підготувати докази, які б спростовували змінені вимоги. Але забігати наперед і завчасно подавати докази, які спростовують можливі зміни, працювати в такій ситуації на випередження не слід. Отже, належить подавати тільки ті докази, які стосуються заявлених вимог.

Практика засвідчує, що найбільш доцільно подавати клопотання у письмовому вигляді, передусім у складних справах. Якщо суд відхилить клопотання, посилання в апеляційній або касаційній скарзі на неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи, буде переконливішим з урахуванням тих мотивів, які було подано у клопотанні.

Чіткої різниці між заявою та клопотанням законодавство не робить. Клопотання розуміється як прохання, заява сторони. Заяву розуміють як вид звернення до суду у зв'язку із здійсненням прав. Водночас певна різниця проглядається. Про відвід, про забезпечення доказів, про виклик свідка подають заяву (ст. 134,135,136 Кодексу). Разом з тим у ст. 133 Кодексу вказують на право заявити клопотання про забезпечення доказів. Словники визначають заяву як офіційне звернення до кого-небудь з викладом відомостей, положень, думок; документ у якому їх викладено; письмове прохання, оформлене за певним зразком, чиєсь повідомлення, звернення до кого-небудь із викладом відомостей, положень, думок. Отже, у заяві може бути висловлено не лише певне прохання, а й, наприклад, заперечення щодо дій головуючого (ст. 160 Кодексу) або якась певна позиція щодо обставин слухання справи. Щодо клопотання, то в окремих словниках його розуміють як певну дію або писану заяву, прохання, звернення з проханням про визнання певних прав чи свобод, відповідного статусу тощо.

З огляду на наведене можна надати таку рекомендацію. Якщо у Кодексі вказується, що з того чи іншого питання подається заява, то документ, який подають до суду, або усне звернення називають заявою (позовна заява, заява про відвід, усна заява про надання повноважень заявникові, заява про видачу судового наказу, заява про забезпечення доказів, заява про відновлення провадження у справі, заява про перегляд заочного рішення, заява про встановлення фактів, що мають юридичне значення, заява про поновлення пропущеного строку тощо). В інших випадках звернення до суду в судовому засіданні може бути названо клопотанням або ж заявою.

"Ухвала про відмову в задоволенні клопотання не перешкоджає повторному його поданню" (ст. 168). У цьому реченні слово "клопотання" вжито у розумінні "заяв і клопотань".

На жаль, далеко не завжди клопотання заявляють у письмовій формі навіть у складних справах. Друга сторона має визначитися зі своїм ставленням до клопотання. Іноді адвокату потрібно порадитися з довірителем, одержати додаткові роз'яснення щодо фактичних обставин справи. У таких випадках можна просити суд зробити невелику перерву. З позицією щодо заявленого клопотання друга сторона має визначитися принаймні з таких питань:

1) чи є клопотання законним? Якщо ставиться клопотання про допит свідків, які можуть спростувати факти, встановлені щодо іншої цивільної справи (спростувати преюдиціальні факти), то таке клопотання не має задовольнятись судом, оскільки дані обставини вже встановлено й не може бути оспорено в іншому процесі;

2) слід з'ясувати питання, чи мають значення для справи ті обставини, для підтвердження яких друга сторона просить допитати свідків, тобто вирішити питання про належність доказів.

Приклад. У справі про визнання недійсною угоди про продаж частини квартири між подружжям Б. М. і Б. Ш. позивачка стверджувала, що уклала договір внаслідок обману. Коли з'ясувалося, що обставини, які б вказували на обман, не підтверджуються, адвокат позивачки заявила клопотання про витребування кримінальної справи для підтвердження, що угоду було укладено під тиском на позивачку з боку відповідача. На запитання судді, чи позивачка змінює підстави позову, її адвокат заявила, що все залежатиме від того, що виявиться у кримінальній справі. Адвокат позивача заперечив проти задоволення такого клопотання, вказуючи на те, що: