Розділ «30. Адвокат-захисник на досудовому слідстві»

4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом'якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;

5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

2. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Стаття 92 КПК "Обов'язок доказування" встановлює:

1. Обов'язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

2. Обов'язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

Поняття недопустимості доказів, сформульовані в КПК, докорінно міняють звичну орієнтацію та методи здобуття останніх. Це дає адвокатові додаткові можливості вже на стадії досудового слідства документально фіксувати будь-які порушення слідчого з метою використання їх у суді. Важливого значення набувають і наступні норми КПК, які розвивають питання формування слідчим доказової бази, а відтак і стимулюють адвоката до активності у цей період кримінального провадження.

Стаття 88 КПК "Недопустимість доказів та відомостей, які стосуються особи підозрюваного, обвинуваченого" розвиває та посилює доказову тему:

1. Докази, які стосуються судимостей підозрюваного, обвинуваченого або вчинення ним інших правопорушень, що не є предметом цього кримінального провадження, а також відомості щодо характеру або окремих рис характеру підозрюваного, обвинуваченого є недопустимими на підтвердження винуватості підозрюваного, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

2. Докази та відомості, передбачені частиною першою цієї статті, можуть бути визнані допустимими, якщо:

1) сторони погоджуються, щоб ці докази були визнані допустимими;

2) вони подаються для доказування того, що підозрюваний, обвинувачений діяв з певним умислом та мотивом або мав можливість, підготовку, обізнаність, потрібні для вчинення ним відповідного кримінального правопорушення, або не міг помилитися щодо обставин, за яких він вчинив відповідне кримінальне правопорушення;

3) їх подає сам підозрюваний, обвинувачений;

4) підозрюваний, обвинувачений використав подібні докази для дискредитації свідка.

3. Докази щодо певної звички або звичайної ділової практики підозрюваного, обвинуваченого є допустимими для доведення того, що певне кримінальне правопорушення узгоджувалося із цією звичкою підозрюваного, обвинуваченого.

Дуже важливим фактором у роботі адвоката на досудовому слідстві є встановлення нормальних, етично виважених стосунків з підзахисним у питанні узгодження позиції стосовно пред'явленого обвинувачення. Нерідко трапляється, що міркування і думки обвинувачуваного та адвоката розходяться в підходах до тих чи інших фактів чи питань. Візьмемо за приклад таку ситуацію: підзахисний з метою поліпшення своєї позиції на підтримку своїх тверджень вважає за необхідне заявити клопотання про виклик свідка, який, на його думку, підтвердить показання підзахисного. Адвокат у своїх рішеннях не пов'язаний волевиявленням підзахисного і має право вчиняти так, як він вважає за доцільне в кожному конкретному випадку. Але це зовсім не означає того, що він може ігнорувати бажання підзахисного.

У процесі розслідування справи адвокат помічає, що слідчий діє упереджено і "підіграє" іншому обвинувачуваному. Тому заява клопотання про виклик свідка під час досудового слідства може призвести до втрати цінних для підзахисного показань. Слідчий знає десятки способів, як дезавуювати джерело інформації чи саму інформацію. Адвокат проти заяви клопотання. Свідка, що володіє цінною для підзахисного інформацією, краще викликати до суду. Така ситуація вимагає дуже серйозного обговорення з підзахисним і ретельного зваження усіх обставин. Якщо захисник вважає, що такий свідок не буде корисним, чи його краще допитати в суці, він терпляче розтлумачує свою позицію підзахисному, і якщо останній не погоджується, адвокат роз'яснює йому право заявити клопотання особисто, тобто "складає з себе відповідальність" за подальші наслідки.

Дуже непростою виявляється ситуація, коли адвокат відчуває сумніви щодо доказів, представлених підзахисним на користь своєї позиції, однак не має твердих підстав для їх спростування. Чи має право адвокат користуватись такими доказами та відстоювати їх, ризикуючи виявитись посібником обвинуваченого у спробі нашкодити слідству?

Щодо цього існують різні думки. Так М.П. Кан вважав: "... неприпустимо з основними началами адвокатської етики рекомендувати адвокату надавати судові аргументи, що свідчать на користь достовірності сумнівного для самого адвоката доказу".

Принципово іншу позицію у цьому питанні зайняв М. М. Полянський, який рішуче висловився на користь того, що "адвокат зобов'язаний надати судові всі ті аргументи, які свідчать на користь достовірності доказів, незважаючи на власні сумніви щодо їх достовірності".