Розділ «2.2. Сфери та форми використання переваг офшорних територій у практиці здійснення міжнародних фінансових операцій»

У трастовій схемі фігурують три суб'єкти – засновник трасту, довірена особа (або піклувальник, опікун трасту) і бенефіціар. Засновник трасту може бути одночасно і бенефіціаром. Специфіку трастової форми визначають тим, що титул власності переходить іншій особі (піклувальнику) на весь період дії трасту (термін дії трасту може бути необмежений). Це означає, що для третіх осіб власником переданого у траст майна є піклувальник. Водночас право на доходи від володіння майном трасту належить бенефіціару. У зв'язку із цим існує дві основні особливості трасту, які використовують у схемах управління майном і податковим плануванням:

• Траст забезпечує захист майна від судових позовів. Річ у тім, що на майно і цінності, передані у траст, не може бути поданий позов, тому що з погляду системи загального права власність від засновника перейшла до піклувальника трасту. Важливо, що на майно, передане у траст, не може бути поданий позов і з боку кредиторів піклувальника. Таким чином, ці особливості трасту роблять його ефективним засобом захисту від політичних, економічних і судових ризиків (за умови, що траст засновано з дотриманням законодавства).

• Майно, передане у траст, не обкладають податком на майно, що відбувається з тієї ж причини. Вважають, що засновник майном не володіє, тому що він ним уже розпорядився – передав у траст. Історично траст почали застосовувати у Великій Британії саме для ухилення від феодальних повинностей, тому для заснування трастів часто обирають офшорні райони. На їх території майно і доходи трастів зазвичай повністю звільнені від податків. Трасти засновують і з інших причин. Заснування трасту рекомендують у низці типових ситуацій. Траст використовують у схемах планування власності, зокрема при врегулюванні питань спадкування, він може діяти і після смерті засновника. Відповідно, доходи від переданого у траст майна, а також саме це майно можуть бути розподілені між спадкоємцями відповідно до волі засновника, зафіксованої у трастовому договорі. Таким шляхом можна уникнути поділу майна або примусового успадкування, що існує в багатьох країнах із континентальною системою права. За допомогою трасту можуть бути гарантовані права неповнолітніх і недієздатних спадкоємців засновника трасту. Форма трасту прийнятна для управління не тільки коштами, але й іншими цінностями, зокрема нерухомим майном.

У сучасній діловій практиці застосовують дискреційний траст. У перекладі з англійського поняття дискреційний (discretionary) означає наданий на розсуд. Дискреційний траст передбачає широкі повноваження піклувальника з управління трастовою власністю. Ця форма зручна для залучення як піклувальників професіоналів, так і трастових компаній. Дискреційний траст засновують у тих випадках, коли управління майном трасту вимагає спеціальних знань й участі спеціалізованої компанії. Дискреційні повноваження зазвичай використовують при намірі вкласти кошти трасту в дохідні активи, для управління портфелями цінностей, а також в усіх випадках, коли виконання умов трасту вимагає оперативного контролю піклувальника над майном трасту. Умови та формат дій піклувальника детально визначає трастовий договір (трастову основу, напр., мають послуги з управління інвестиційними рахунками і портфелями цінностей, які пропонують банки і фінансові компанії). Інтереси засновника можуть бути гарантовані різними способами. Насамперед, він може залишити за собою право відкликати траст після закінчення певного терміну (піклувальник може залишити за собою право зробити це в будь-який момент, однак у такому випадку кредитори мають можливість зажадати відкликання трасту через суд і подати на нього майновий позов. При цьому траст не є достатньо надійним притулком капіталу). Інший спосіб забезпечення інтересів засновника полягає у призначенні специфічної особи – захисника трасту (protector of the trust). Захисник трасту має право вето на угоди з майном трасту і на рішення про розподіл доходу, що суперечать інтересам засновника. Захисника залучають також для того, щоб обмежити можливість бенефіціарів тиснути на засновника в питаннях управління трастом (переважно в тих випадках, коли траст засновують в інтересах третіх осіб). Річ у тім, що трастове право допускає можливість робити такий тиск.

При інвестуванні коштів, переданих у траст, трастове право орієнтує піклувальника на інвестування в найменш ризиковані активи, тоді як бенефіціари зазвичай зацікавлені в найдохідніших інвестиціях. Конфліктну ситуацію, що може виникнути в цих умовах, розв'язують завдяки втручанню захисника трасту. Захисник трасту діє відповідно до висловленої заздалегідь волі піклувальника. Не рекомендують залучати захисника офшорного трасту з розвиненої трастової юрисдикції, включаючи США, Велику Британію, Ірландію, Канаду, Австралію (податкові органи цих країн можуть розглядати захисника як піклувальника і поширювати податкову відповідальність на доходи офшорного трасту).

Інструкції та побажання, що присутні у трастовому договорі, для піклувальників є обов'язковими. Піклувальник зобов'язаний сумлінно діяти в межах своїх повноважень і вживати всіх необхідних заходів для збереження трастової власності. У країнах із розвиненим трастовим правом склалася ефективна система юридичних засобів і механізмів, що гарантують захист інтересів засновників і бенефіціарів. Піклувальник несе майнову відповідальність за дії, що завдали збитків бенефіціару або трастовій власності. Він зобов'язаний звітувати перед бенефіціаром на його вимогу. У деяких юрисдикціях до професійних піклувальників – трастових компаній – пред'являють кваліфікаційні вимоги. їхню діяльність ліцензують.

Офшорні трасти різних типів засновують насамперед в офшорних юрисдикціях, що сприйняли принципи загальної острівної системи права. Трасти засновують і в країнах з іншими правовими основами. Трастові юрисдикції можуть істотно різнитися за умовами реєстрації і функціонування трасту. Серед популярних трастових юрисдикцій можна назвати Кайманові о- ви, Багами, Гернсі і Джерсі, о. Мен, Гібралтар. Особливість офшорних трастів полягає в тому, що доходи трасту, бенефіціарів і майно трасту податком не обкладають. Бенефіціари і засновники трасту зобов'язані перебувати за межами трасту, заснованого в даній офшорній юрисдикції. Джерела доходу трасту також мають бути за кордоном. Однак у різних юрисдикціях дані вимоги можуть видозмінюватися. Найпростіший спосіб заснувати траст – скористатися послугами професійних піклувальників – спеціалізованих трастових компаній. Професійний піклувальник може бути наданий секретарською компанією. Можливий й інший шлях – реєстрація власної офшорної трастової компанії, яку перетворюють на піклувальника офшорного трасту. Трастова діяльність у деяких трастових юрисдикціях перетворилася в ліцензовану категорію бізнесу. Мінімальний виплачений капітал трастової компанії з необмеженим колом клієнтів у такій престижній трастовій юрисдикції як Багами становить 1 млн дол. Однак у цій же юрисдикції є можливість заснувати трастову компанію із правом обслуговування обмеженого кола клієнтів. Капітал такої компанії може становити від 100 тис. дол. Існує можливість засновувати трастові компанії, що не вимагають ліцензії. Так, ірландська офшорна компанія має право без обмежень займатися трастовою діяльністю і таким чином, вона може стати піклувальником офшорного трасту. Ірландія входить до складу держав із розвиненою системою трастового права. Схема, коли піклувальником офшорного трасту стає офшорна компанія, створена засновником трасту спеціально із цією метою, поширена в офшорному бізнесі. Вона можлива, наприклад, на Кіпрі. У підсумку виконується багато функцій трасту, серед яких планування майна і капіталів, скорочення податкових втрат, захист активів. Водночас трасту властива і низка недоліків. Вважають, наприклад, що для правових принципів трасту характерна певна розмитість. Судова практика навіть у межах загальної острівної системи права неоднозначна і містить суперечності. Трастові норми в різних юрисдикціях різняться й у випадку конфліктної або спірної ситуації суди можуть не визнати існування міжнародного трасту. Крім того, у країнах континентального права трастова форма відсутня або видозмінена. Типовим прикладом є питання про можливість надання засновнику трасту оперативних повноважень з управління трастом. Засновник трасту прагне забезпечити оперативний контроль за своєю власністю, переданої у траст і в деяких юрисдикціях, наприклад на о. Невіс, таку можливість допускають. Однак, якщо виникне конфліктна або спірна ситуація, то в країні з розвиненою трастовою системою суд може не визнати існування трасту. Якщо довірена особа діє за прямими інструкціями довірителя, то угода між ними буде розглядатися не як траст, а як агентський договір. У багатьох країнах із континентальною системою права, де поняття трасту відсутнє, майно трасту будуть розглядати як власність засновника. Відповідно на нього може бути поданий майновий позов. Таким чином, при реєстрації трасту необхідно враховувати особливості не тільки законодавства трастової юрисдикції, але і законодавства країн, де фактично буде перебувати майно трасту (банківські рахунки, нерухомість й інші цінності).

Існує проблема погодженості трастових принципів із правовим середовищем, яке швидко змінюється, що призводить до суперечностей з іншими правовими інститутами. Правове середовище трасту досить нестабільне, тому деякі офшорні трастові юрисдикції надають право внесення трансфертного застереження. На підставі цього положення траст може бути без реструктуризації перенесений в іншу, сприятливішу країну, причому важливо, щоб судова влада офшорної юрисдикції була добре знайома із трастами із суто професійного погляду і мала достатній досвід. У цьому випадку піклувальники мають більше можливостей успішно розв'язувати типові спірні ситуації, що виникають у трастовому бізнесі.

Чинники, що визначають вибір території реєстрації трасту

При виборі місця заснування трасту основну увагу мають приділяти аналізу можливостей досягнення конкретних цілей. Договір про довірче управління майном може бути укладений у будь-якій країні. Однак у країнах, що не застосовують норми загального права, це буде один із різновидів договору- доручення з усіма цивільно-правовими і податковими наслідками. У цьому випадку може бути досягнено мети ефективнішого управління активами за рахунок високого професіоналізму управляючого, надійної системи зберігання активів. У провідних розвинених країнах відповідальність довірчого керуючого, депозитарію, реєстратора й інших осіб, причетних до управління активами, регламентована нормами діючого спеціального законодавства. Довірче управління майном у країнах із континентальною системою права може надавати засновнику трасту певні можливості з оптимізації податкових платежів, пов'язаних з особливостями тих або інших форм колективного інвестування, а також довірчого управління активами за індивідуальним договором. Однак використання переваг класичного трасту можливе тільки у країнах, що використовують систему загального права.

Систему загального права використовують такі розвинені країни з високим рівнем оподаткування, як Австралія, Ірландська Республіка, Канада (провінції Альберта, Британська Колумбія, Нью-Брансуік, Ньюфаундленд й о. Принца Едуарда), Нова Зеландія, Об'єднане Королівство Великої Британії і Північної Ірландії, США. До цієї ж групи приєдналися Гонконг, Кіпр і Сингапур, офшорні країни і території: Багамські, Бермудські й Кайманові о-ви, Беліз, Британські Віргінські о-ви, Вануату, Гібралтар, о-ви Гернсі, Джерсі, Західне Самоа, Ліберія, о. Мен, о-ва Теркці і Кайкос, о-ва Кука, о. Лабуан (Малайзія), які надають пільгові режими для певних видів діяльності. Спеціальне законодавство щодо трастів розроблене і використовують у таких країнах із системою континентального права, як Венесуела, Ліхтенштейн, Панама, Португалія (о. Мадейра), Мальта, Мексика, Монако. Слід зазначити, що схеми з використанням трастів, заснованих у цих країнах, можуть мати обмежене застосування у зв'язку з особливостями цивільного права і спеціального трастового законодавства.

Крім того, у багатьох арабських країнах використовують так званий траст за законами Шаріату, що має певну специфіку. Можна згадати також китайський сімейний траст, що застосовують в окремих країнах Південно-Східної Азії. Крім системи права, на вибір трастової зони впливають такі загальні чинники:

• діючий режим обкладання доходів бенефіціарів;

• механізм звільнення доходів бенефіціарів від обкладання у країні реєстрації трасту;

• наявність валютних обмежень;

• дотримання режиму конфіденційності;

• вимоги до обов'язкової звітності і щодо розкриття інформації;

• можливість зміни юрисдикції трасту;

• політичні ризики;

• ризики, пов'язані зі зміною спеціального законодавства;