РОЗДІЛ ІІ. МЕТОДИКА РОЗРОБЛЕННЯ ПРАВОВОЇ ПОЗИЦІЇ У СПРАВІ

У цих умовах реалізація доступу до правосуддя значно ускладнюється, оскільки плутаються у питаннях юрисдикції навіть вищі суди. Що ж говорити про пересічного громадянина, який не має можливості найняти для себе кваліфікованого адвоката і намагається звернутися до суду сам? "За цими проектами Верховний Суд України перетворюється на чиновницьку установу як додаток до кількох судових систем, що діють незалежно одна від одної. Досі трапляються випадки, коли Вищий господарський суд України та Вищий адміністративний суд України мають різні погляди на питання, кому підсудний той чи інший спір, через заплутаність процесуальних норм"[30].

"Суди загальної юрисдикції не мають чітко визначеної предметної компетенції і розглядають усі справи про захист прав, свобод чи інтересів, крім тих, коли розгляд таких справ винятково проводиться за правилами іншого судочинства".

Дійсно, нерідко плутанина з питаннями, за якою процедурою має вирішуватися спір, трапляється навіть у простих випадках у справах, які випливають з трудових відносин.

Приклад. У справі Ф., який звернувся з цивільним позовом про поновлення на роботі 10 серпня 2005 р., Печерський районний суд м. Києва 7 березня 2006 р. розглянув вимоги у порядку адміністративного судочинства. Апеляційний суд Києва постановив нове рішення, залишене в силі Вищим адміністративним судом України. І тільки Судова палата в адміністративних справах Верховного Суду України своєю постановою від 20.03.2007 скасувала всі ухвалені судові рішення, провадження у справі закрила, пославшись на порушення положень ст. 17 КАС і ст. 15 ЦПК, які визначають компетенцію адміністративних і цивільних судів щодо здійснення правосуддя у справах, що виникають із відповідних правовідносин. Колегією суддів Судової палати встановлено, що в усіх зазначених справах спір виник із трудових відносин, оскільки предметом судового спору є питання законності звільнення особи із займаної посади. Отже, Ф. судився з 10 серпня 2005 р. до 20 березня 2007 р. і врешті-решт залишився ні з чим, оскільки всі судові інстанції, окрім Верховного Суду України, так і не визначились, за якою процедурою мав вирішуватись спір. Своєю чергою, Верховний Суд України обмежився скасуванням рішень і закрив провадження у справі. Механізму для ухвалення остаточного рішення по суті у цій ситуації у Верховного Суду немає. А він мав би бути, хоча б з точки зору ст. 3 Конституції України. Яке має значення у цій ситуації порушення процедури для інтересів Ф.? Для нього важлива не процедура, а можливість захистити своє право.

Дійсно, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 17 КАС на спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби поширюється компетенція адміністративних судів. Публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, дипломатична служба, служба в органах місцевого самоврядування тощо. Оскільки Ф. за контрактом мав здійснювати керівництво державним лісомисливським господарством і водночас мав повноваження розглядати справи про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення, суди розцінювали його роботу як публічну службу. Верховний Суд України дійшов протилежного висновку і закрив провадження у справі. "Отже, не може вважатися публічною службою робота керівників державних підприємств, установ і організацій, навіть якщо такі особи наділені повноваженнями здійснювати владні функції"[31].

Приклад. В іншій справі Верховний Суд України дійшов висновку, що спори відносно публічних торгів не належать до публічно-правових відносин, оскільки вони стосувалися купівлі-продажу майна на умовах прилюдних торгів. Отже, ці правовідносини виникли з права власності на спірне майно, а тому не підлягають вирішенню у порядку адміністративного судочинства. Позивач Єнакіївське АТВТ "Металургремонт" звернулося до суду в серпні 2003 р. Справа вирішувалася господарськими судами. Ухвалою Вищого господарського суду від 2.02.2006 касаційні скарги передано до Вищого адміністративного суду, ухвалою якого від 14.12.2006 позовні вимоги задоволено. Судова палата в адміністративних справах Верховного Суду у своїй постанові від 22.05.2007 дійшла висновку, що спір має вирішуватися саме господарськими, а не адміністративними судами. Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 157 КАС суд закриває провадження у справі, якщо справу не належить розглядати в порядку адміністративного судочинства[32]. Отже, розпочатий у 2003 р. спір закінчився у 2007 році закриттям провадження у справі, тобто по суті нічим. Якщо було б передбачено процесуальними кодексами, що на рівні Верховного Суду України у необхідних випадках на спільному засіданні двох палат приймалось би остаточне рішення, то принаймні, хай і через 4 роки, але була б досягнута правова визначеність у цій справі. Замість цього справа вирішувалася кілька років, утім реального результату, тобто відповіді, чи підлягає вимога захисту, чи ні, так і не одержано. Прийняття Кодексу адміністративного судочинства внесло дисгармонію у питання юрисдикції як у вирішенні цивільних, так і господарських справ. Дотриманню формальної процедури надано перевагу перед реальним захистом права і досягненню правової визначеності.

М.І. Балюк і Д.Д. Луспеник наводять приклад помилки у виборі виду юрисдикції під час оскарження дій слідчого. Позов був пред'явлений у зв'язку з відмовою допустити до участі у справі певного адвоката. Орджонікідзевський районний суд м. Харкова відмовив у прийнятті такого позову, а суд другої інстанції ухвалу скасував з посиланням на ст. 55,124 Конституції України. Автори дійшли правильного висновку про помилковість позиції апеляційного суду. На їхню думку, такий спір мав вирішуватися за правилами КПК. Але "законодавець не передбачив право на оскарження відмови у допуску захисника до участі у справі, а ст. 347 КПК закріпила норму про те, що апеляція може бути подана лише у випадках, передбачених у КПК. Ось так конституційне право (ст. 59 Конституції України) про те, що кожен є вільним у виборі захисника своїх прав, може бути обмежене відмовою суду, органу дізнання, слідчим у допуску обраного адвоката". Цю ситуацію коментував і голова Верховного Суду України В.Т. Маляренко: "Суд же всупереч нормам закону і здоровому глузду вправі відмовити в допуску такої особи як захисника. Неможливість оскарження такого рішення суду потягне грубе порушення права засудженого на захист"[33].

На практиці у таких ситуаціях шукають вихід у скаргах на дії слідчого прокурору.

Приклад. Слідчий К. відмовив у допуску обраного підозрюваним М. адвоката як захисника. Скаргу на ім'я прокурора про порушення кримінальної справи щодо слідчого було відхилено. Пославшись на ст. 374 КК України, яка передбачає кримінальну відповідальність за недопущення чи ненадання своєчасно захисника, адвокат подав до суду скаргу на відмову в порушенні кримінальної справи проти слідчого. Після цього начальник слідчого відділу прокуратури області зателефонував адвокату і повідомив, що він допущений до участі у справі".

Отже, процесуальні проблеми зі зверненням до суду навіть в очевидних випадках існують як у цивільному, так і в інших судочинствах (господарському, адміністративному, кримінальному). На сьогодні це одна з найгостріших проблем українського правосуддя.

Оскарження дій чи рішень адміністрацій слідчих ізоляторів, установ, що виконують покарання, або справи з інших вимог до них про захист їхніх прав, свобод або інтересів (наприклад, з приводу неналежних умов утримання під вартою, відшкодування шкоди) можуть розглядатись у порядку цивільного судочинства. Так, у порядку цивільного судочинства підлягають розгляду скарги на постанови чи ухвали в кримінальній справі щодо відшкодування шкоди згідно з положенням ст. 12 Закону "Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду".

Приклад. Начальник слідчого ізолятора відмовив у посвідченні довіреності від імені Ф., який утримувався під вартою. Відмова була оскаржена до Шевченківського районного суду м. Києва. Після тривалих вагань суддя ухвалив рішення про задоволення вимог до начальника слідчого ізолятора. Як відомо, довіреності, посвідчені начальником місць утримання під вартою, прирівнюються до нотаріальних довіреностей. Справа вирішувалася за нормами ЩІК 1963 р. Однак такий спір може бути поданий і за нормами нового ЦПК. Відповідно до ст. 50 Закону "Про нотаріат" відмова у посвідченні довіреності може бути оскаржена до суду.

Відповідно до п. 8 Прикінцевих та перехідних положень цього Кодексу, скарги, заяви щодо нотаріальних дій чи відмови у їх вчиненні, подані до набрання чинності нового ЦПК, розглядаються у позовному провадженні. Очевидно, що після набрання чинності ЦПК 2004 року відмова приватного нотаріуса у посвідченні довіреності має вирішуватись також у позовному провадженні. Автори одного з коментарів ЦПК висловили думку, що коли відмовив у вчиненні дії приватний нотаріус, то тут є цивільні відносини. Водночас є певні особливості відмови вчинити нотаріальну дію державним нотаріусом, і тому намагались з'ясувати, чи не належить такий спір до адміністративної юрисдикції. Чіткої, однозначної відповіді не надано[34]. Точнішими є думки авторів коментарю до Кодексу адміністративного судочинства, які дійшли висновку, що роль нотаріуса зведено до публічного (від імені держави) вчинення дій, що мають юридичне значення і спрямовані на реалізацію особами їхніх прав. Така роль має публічно-правовий характер. Нотаріус має владно-публічні повноваження щодо особи, яка звернулася до нього. Водночас об'єктом нотаріальних дій є приватноправові відносини. Виходячи з того, що інститут нотаріату обслуговує насамперед сферу приватноправових відносин, законодавець встановив залишити вирішення таких спорів у цивільній юрисдикції[35]. Отже, маємо чергову непослідовність у визначенні юрисдикції суду, коли публічно-правовий спір вирішується у порядку цивільного судочинства. Зауважимо також, що на момент прийняття ЦПК Кодекс адміністративного судочинства України ще не був ухвалений, а тому в Прикінцевих і Перехідних положеннях не могли зазначити, що такі спори належать до адміністративної юрисдикції. У всякому разі сьогодні позови щодо нотаріальних дій однозначно вирішують за правилами цивільної юрисдикції.

Автори коментарю до Кодексу адміністративного судочинства наголошують: "Спори, що виникають з житлових і земельних правовідносин, згідно з ч. 1 ст. 15 ЦПКУ, розглядаються за правилами цивільного судочинства. Якщо такі спори є публічно-правовими і хоча б однією зі сторін у них є суб'єкт владних повноважень, їх належить розглядати за правилами адміністративного судочинства".

Однією з визначальних рис цивільної юрисдикції є спір про право, що виникає з цивільних, житлових, сімейних, трудових, а також інших правовідносин, крім випадків, коли розгляд таких справ проводиться за правилами іншого судочинства. "При цьому під спором про право слід розуміти розбіжності юридично заінтересованих осіб з приводу суб'єктивних прав, свобод чи інтересів, що виникли за неможливості їх реалізації без рішення суду та заявлені заінтересованою особою в певному порядку, встановленому законом[36].

Приклад. Гр. К. звернулася з позовом до будівельно-монтажного управління про зобов'язання виконати договір. Позивачка зазначила, що рішенням виконкому було дозволено відповідачу провести реконструкцію будинку з надбудовою двох-трьох поверхів. У зв'язку з цим уклала з будівельно-монтажним управлінням договір, відповідно до якого сплатила гроші з тим, щоб після здійснення реконструкції їй було надано двокімнатну квартиру. У зв'язку з невиконанням умов договору та поселенням у квартиру інших мешканців позивачка просила суд зобов'язати відповідачів виконати договір. Суд відмовив у прийнятті позовної заяви з посиланням на те, що К. пред'явила позов з питанням про надання житлової площі, яке до повноважень суду не входить. Погодитися з таким висновком не можна. Позивачка свої вимоги обґрунтовувала укладеним договором, обов'язки за яким відповідачі не виконали. Отже, йшлося не про розподіл житлової площі, що не підлягає судовому розгляду (за ЦПК 1963 р.), а про вирішення спору про право цивільне, що підвідомче суду.

Остаточно ще не склалася і судова практика про тлумачення змісту правочину. В ч. 2 ст. 214 ЦК України однозначно не вказано, в яких випадках сторони можуть вимагати від суду постановити рішення про тлумачення правочину: в перебігу розгляду справи, коли тлумачення відбувається разом з розглядом інших вимог, чи шляхом подання окремої вимоги до суду з метою отримання превентивного рішення. В.В. Комаров вважає, що такі вимоги можна розглядати як окремо, так і в сукупності з іншими. На практиці такі спори вирішують у порядку позовного провадження. У певний період адвокати активно використовували такі позови з метою превентивного забезпечення інтересів клієнтів.

Не можуть розглядатися у порядку цивільного судочинства позови про спростування відомостей, які містяться у постановах слідчих, вироках та інших судових рішеннях, для оскарження яких встановлено інший порядок (п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 28.09.1990).

Спором про право цивільне є спір про звільнення майна від арешту як такий, що прямо пов'язаний з дослідженням і вирішенням питання про право власності позивача на майно. Якщо однією зі сторін є фізична особа, то справа вирішується у порядку цивільного провадження. У такому спорі слідчий не є стороною у справі або третьою особою, оскільки не перебуває у матеріально-правових відносинах з однією зі сторін і рішення суду не може вплинути на його права чи обов'язки щодо однієї зі сторін у спорі.

Якщо особа є суб'єктом підприємницької діяльності, то позов вирішується господарським судом. Якщо ж позивач - фізична особа, справу вирішує відповідний районний суд.