РОЗДІЛ ІІ. МЕТОДИКА РОЗРОБЛЕННЯ ПРАВОВОЇ ПОЗИЦІЇ У СПРАВІ

Приклад. У складських приміщеннях суб'єкт підприємницької діяльності Ш. зберігав товарно-матеріальні цінності на підставі договорів про відповідальне зберігання. На майно було накладено арешт. У подальшому співробітники податкової служби вилучили це майно на суму 1173139,89 грн. Виявити ці цінності не вдалося. До суду було подано позов про звільнення майна з-під арешту та стягнення його вартості. Господарський суд за позовом Ш. задовольнив позов у повному обсязі.

Таким чином, розмежування цивільної та господарської юрисдикції загалом відбувається за двома критеріями: суб'єктний склад і характер цих правовідносин. У деяких випадках як виняток законом прямо встановлюється той чи інший вид судової юрисдикції, що, як правило, не потребує її встановлення за суб'єктним і предметним критеріями.

У практиці трапляються випадки пред'явлення позовів до суддів і судів про відшкодування шкоди. М. І. Балюк і Д. Д. Луспеник висловили позицію про недопустимість такої практики. "Відповідно до ст. 62,- наголошують вони, - матеріальна і моральна шкода, заподіяна під час здійснення правосуддя, відшкодовується лише безпідставно засудженій особі в разі скасування вироку як неправосудного. Проте й у цьому разі за заподіяну шкоду відповідає не суд чи суддя, а держава".

Заяви щодо неправильності процесуальних дій судді чи суду не підлягають розглядові в суді першої інстанції, оскільки є інший механізм усунення помилок і недоліків, допущених під час здійснення правосуддя. Тому суд має відмовити у відкритті провадження за такою заявою на підставі п. 1 ч. 2 ст. 122 ЦПК.

Тільки якщо щодо судді постановлено обвинувальний вирок у порядку й у результаті незаконного рішення, може бути поставлено вимогу про відшкодування шкоди (ст. 1176 ч. 5 ЦК). З цим можна погодитись.

І все ж проблемним залишається питання про оскарження бездіяльності суду або зволікання із судовим розглядом, адже здійснення судочинства не можна назвати владною управлінською функцією. Українське законодавство поки що не передбачає спеціального механізму для оскарження бездіяльності суду чи надмірної тривалості провадження у справі. Так, у справі за позовом Житлового управління КМДА до С. та інших осіб справа триває у розгляді з 16 січня 1997 року. За цей час рішення багаторазово скасовувалося, двічі - Верховним Судом України. Останнє (але не остаточне) рішення прийнято судом першої інстанції у листопаді 2008 року. До суду було подано скаргу на бездіяльність суду. Суди першої та другої інстанції відмовили у прийнятті такої скарги, однак Вищий адміністративний суд України скасував відповідні ухвали та направив заяву для розгляду по суті. На думку авторів коментарю Кодексу адміністративного судочинства, адміністративні суди вправі відкривати провадження у таких справах і розглядати їх виходячи з положень статей 8,55 і 124 Конституції України, ч. 2 ст. 4, ст. 8 та п. 1 ч. 1 ст. 17 КАСУ. На їхнє переконання, за правилами адміністративного судочинства можна оскаржувати бездіяльність суду, що пов'язана з невчиненням дій, визначених процесуальним законом, або порушенням розумних строків. До адміністративного суду можуть бути оскаржені рішення, дії чи бездіяльність судів, їхніх посадових і службових осіб, що не пов'язані зі здійсненням судочинства. Реалізація такого підходу є актуальною з огляду на практику Європейського суду з прав людини. У справі "Кудла проти Польщі" було констатовано порушення ст. 13 Конвенції, оскільки заявник не мав у своєму розпорядженні ефективного національного засобу правового захисту, за допомогою якого він зміг би відстояти своє право на "судовий розгляд упродовж розумного строку" відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції[37].

Попередня практика Верховного Суду України з цього приводу також заслуговує на увагу. Так, в ухвалі судової палати в цивільних справах Верховного Суду України від 15 січня 2004 р. він констатував: "Рішення, дії та бездіяльність посадових і службових осіб суду, які шляхом неналежної організації руху справи поза межами судового засідання створюють перешкоди щодо реалізації процесуальних прав особам, які беруть участь у справі, можуть бути оскаржені до суду в порядку цивільного судочинства"[38].

Вважаю, що дійсно можуть бути оскаржені дії суду, не пов'язані з безпосереднім розглядом справи, які стосуються організації роботи суду. Безумовно не можуть бути оскаржені до суду ті питання, які підлягають оскарженню в апеляційному чи касаційному порядку. До того ж таке оскарження дій суду не може бути проведено за правилами цивільного судочинства. Такі скарги можуть бути подані за правилами адміністративного судочинства.

У судовій практиці трапляються спори про оскарження рішень органів суддівського самоврядування (збори суддів, конференції суддів, з'їзд суддів України, ради суддів). Пленум Верховного Суду України дав роз'яснення, що скарги на рішення органів суддівського самоврядування, а також скарги на дії, бездіяльність і рішення головуючих на зборах суддів та їх членів, голів, їхніх заступників і членів рад суддів, пов'язані з діяльністю органів суддівського самоврядування, розглядаються самими органами суддівського самоврядування згідно зі статтями 105-116 Закону "Про судоустрій України" від 7 лютого 2002 року № 3018-ІІ та внутрішніми актами, які регламентують їх діяльність.

Що стосується критеріїв розмежування цивільної й адміністративної юрисдикції, то сформулювати загальне правило щодо цього за чинної редакції КАС поки що неможливо.

Серед проблемних питань юрисдикції на практиці виділяють і питання про оскарження дій виконавчої служби. Європейський суд з прав людини неодноразово зазначав, що виконання судових рішень є невід'ємною складовою справедливого судочинства і права на мирне володіння своєю власністю. Відповідно до ст. 383 ЦПК розгляд скарг на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця можуть бути оскаржені, крім загального і господарського судів, також і до адміністративного суду (про розмежування юрисдикції див. коментар до ст. 383 ЦПК).

Коментована стаття передбачає, що справи вирішуються за трьома видами цивільного судочинства: позовне провадження, наказне провадження та окреме провадження. "Вони відрізняються між собою за категоріями справ, підставами відкриття провадження, суб'єктами, процедурою тощо. Таким чином, вид цивільного судочинства - це порядок порушення, розгляду та вирішення певної категорії цивільних справ"[39].

Під час підготовки правової позиції слід звертати увагу на всі обставини, зокрема на дрібні деталі та факти. Професіоналізм адвоката значною мірою визначається вмінням відрізняти істотні для справи обставини і деталі від другорядних. Такому вмінню звертати увагу на незначні, проте істотні для справи деталі адвокати вчаться все життя.

Більшість наших громадян неодноразово переглядали серіал "Сімнадцять миттєвостей весни", проте мало хто помічав невідповідність окремих деталей. А професійний розвідник і публіцист Віктор Суворов звернув увагу на те, що автомашина штандартенфюрера СС Штірліца пересувалася гітлерівською Німеччиною з радянським номерним знаком і російськими буквами "21—47 ГРУ". Так і в судових справах. Можна дивуватись випадкам, коли тільки Верховний Суд України виявляє, що засуджений Н. на момент вчинення злочину був неосудним, а відтак не було підстав не лише для постановлення вироку, а й порушення кримінальної справи. Або ж випадку, коли адвокат, який вступив у справу на стадії судових дебатів, виявляє, що обвинувальний вирок не затверджено прокурором.

У справі К. було оскаржено ухвалу про забезпечення позову. Відповідач агрофірма "Зоря" проґавила строк на звернення з апеляційною скаргою. Обґрунтовуючи звернення, представник агрофірми наголосив, що судом було допущено порушення правил сумірності, забезпечення позову здійснено до подання позовної заяви, а у випадку вимог про стягнення сум це недопустимо. Заявляючи клопотання про поновлення строку на оскарження, 3. наголосив, що всупереч вимогам ст. 153 ЦПК на агрофірму "Зоря" не було надіслано копію ухвали після її виконання. К. заперечував проти поновлення строку, вказуючи, що в матеріалах суду є поштовий чек, який засвідчує, що листа надіслано підприємству "Зоря". Однак перевіркою було встановлено, що за тією самою адресою знаходилась і інша організація - КСП "Зоря", а в чекові вказано лише слово "Зоря", тому чек не засвідчує з достатньою повнотою вручення листа суду саме агрофірмі "Зоря ". Не покладаючись на ці міркування, представник агрофірми одержав довідку від поштового відділення, з якої було з'ясовано, що листа дійсно було вручено КСП "Зоря", тобто іншому підприємству. Строк на подання скарги було поновлено. Уважність щодо квитанції допомогла досягнути позитивного результату.

Досить частими є випадки, коли особа, яка пред'являє позов, не має статусу юридичної особи, а судді не вимагають надання відповідних доказів і вирішують справу по суті. Трапляються випадки, коли юридична особа подає заяву до юридичної особи у відповідний районний суд, а не до господарського суду. У зв'язку з цим було б доцільним чіткіше врегулювати повернення справ, поданих з порушенням правил підвідомчості, та надати сторонам право на оскарження ухвал суду, якими справу прийнято з порушенням правил підвідомчості.

Адвокати мають ураховувати і новелу ЦПК, яка у п. 5 ст. 293 ЦПК передбачає право сторін оскаржити ухвалу суду про відкриття провадження у справі, прийнятій з порушенням правил підсудності.

Способи захисту визначено у нормах матеріального права. Так, ст. 16 ЦК розкриває способи захисту цивільних прав і передбачає можливість встановлення законом і договором інших способів захисту права. Ст. 20 ГК також визначає способи захисту прав суб'єктів господарювання та споживачів і передбачає можливість встановлення інших способів захисту прав законом. "На позиції можливості захисту прав способами, що встановлені законом і договором, стоїть Сімейний кодекс. Земельний кодекс передбачає захист прав тільки способами, передбаченими законом (ст. 152). Нарешті й у ст. 4 нового Цивільного процесуального кодексу України було вміщено положення про те, що суд захищає право у спосіб, визначений законами України"[40].

"Однією із істотних характеристик способу захисту як правової категорії є його цільове спрямування. Як складовий елемент механізму захисту цивільних прав, спосіб захисту має насамперед забезпечувати можливість досягнення мети захисту"[41].

Слід мати на увазі, що п. 1 Конвенції про захист прав і основних свобод людини визнає право на доступ правосуддя. Це означає, що особа має право пред'явити в суді таку вимогу на захист цивільного права, яка відповідає змісту порушеного права та характеру порушення, яке мало місце. Судці Верховного Суду України у колективній праці вважають можливим у разі посилання на п. 1 ст. 6 Конвенції позову про визнання відсутності права, про його припинення, про визнання обов'язків іншої сторони, про зміну прав та обов'язків тощо (до речі, ч. 2 ст. 20 ГК передбачає можливість пред'явлення вимоги про визнання відсутності права)[42].