РОЗДІЛ ІІ. МЕТОДИКА РОЗРОБЛЕННЯ ПРАВОВОЇ ПОЗИЦІЇ У СПРАВІ

Правило для адвоката

Не демонструйте свою компетентність у суді тоді, коли ситуація цього не вимагає, і намагайтесь не створювати ситуацій, коли суддя може подумати, що ви щось знаєте краще за нього. Це може призвести до неприємностей. Обмежуйтесь тільки тим, що потрібно для справи.

Для адвоката важливо чітко розділяти випадки застосування головних засад (принципів). "Так, ч. 2 ст. 13 ЦК покладає на особу найбільш загальний обов'язок: у разі виконання своїх прав утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині. Це положення має тлумачитись як один із принципів цивільного законодавства. Основні засади цивільного законодавства в цілому формулюються в ст. 3 ЦК. Деякі з них визначають як засади, на яких мають ґрунтуватися зобов'язання (ч. 3 ст. 509 ЦК)". При цьому слід мати на увазі, що основні засади та принципи є положеннями найбільш загального змісту, тому вони не можуть застосовуватися всупереч конкретним (спеціальним) положенням законів.

Як правило, основні засади підлягають прямому застосуванню тоді, коли відповідні відносини взагалі не врегульовані спеціальними положеннями. У колективній праці судді Верховного Суду наголошують, що у випадках, коли певні правила лише випливають із закону чи не відповідають вимогам розумності або справедливості, то основні засади можуть застосовуватись. Як приклад наводиться ситуація, яка виникає у разі перевищення максимальної кількості учасників товариства з обмеженою відповідальністю і воно підлягає перетворенню на акціонерне товариство (ч. 1 ст. 141 ЦК). Це правило можна було б витлумачити у такий спосіб, що із нього виникала б неприпустимість перетворення товариства з обмеженою відповідальністю на кооператив. Однак зробити такий висновок перешкоджає ч. 1 ст. 45 ГК, відповідно до якої підприємництво в Україні здійснюється в будь-яких організаційних формах, передбачених законом, на вибір підприємця. Отже, закон не перешкоджає перетворенню товариства з обмеженою відповідальністю на кооператив, зокрема у зв'язку з перевищенням граничної чисельності учасників товариства.

Адвокатам слід звертати особливу увагу на принципи справедливості, добросовісності та розумності. Закріплені у п. б ст. 3 ЦК, вони водночас є серцевиною загального принципу верховенства права. Так, у певних випадках, коли обов'язки набувача за договором довічного утримання не були конкретно визначені або виникла потреба забезпечити відчужувача іншими видами матеріального забезпечення та догляду, ч. 2 ст. 749 ЦК приписує вирішувати спір відповідно до засад справедливості та розумності. Принципи розумності, справедливості та добросовісності набувають особливої ваги, їх зобов'язані враховувати суди, і це є важливим правовим ресурсом у роботі адвоката.

Поки що суди надто обережно ставляться до використання цих принципів. Судова практика їх застосування ще тільки формується, а відтак справа за адвокатами, які, доводячи свої докази, мають вводити в аргументацію та просити у відповідних випадках застосовувати ці принципи, які водночас, по суті, є реалізацією верховенства права, передбаченого Конституцією України.

Важливим принципом є неприпустимість позбавлення права власності. Зазвичай посилаються на ст. 1 Додаткового протоколу до Конвенції про захист прав людини та основних свобод. Автори колективної праці суддів Верховного Суду України наголошують, що "з огляду на це положення застосування конфіскації товарів у зв'язку з невивезенням їх за межі митної території у встановлений строк (ст. 348 Митного кодексу України), насамперед якщо ці товари не є власністю особи, що вчинила правопорушення (ч. 2 ст. 326 Митного кодексу), може бути визнане Європейським судом з прав людини таким, що не має достатньої правової підстави. В Україні судовий прецедент не визнається джерелом права. Але ж ратифікація Верховною Радою Конвенції про захист прав і основних свобод людини означає визнання юрисдикції Європейського суду з прав людини. Це опосередковано змушує враховувати при здійсненні правосуддя у цивільних справах прецеденти Європейського суду з прав людини".

Однак справа не лише у прецеденті. Конвенція, відповідно до ст. 9 Конституції України, є частиною національного законодавства. Прецеденти Європейського суду з прав людини визначають, як саме має бути застосована Конвенція. За кожним судовим прецедентом стоїть певна норма Конвенції, яка є частиною законодавства України. Верховний Суд України практикує у своїх рішеннях посилання на норми Конвенції, проте дуже рідко можна зустріти такі посилання у рішеннях судів першої інстанції. Частково провина за це лежить і на адвокатах, які у підготовлених ними процесуальних документах (насамперед у заявах і позовних заявах) не підкріплюють свої вимоги посиланнями на судову практику Європейського суду з прав людини та норми Конвенції.

Щодо вирішення питань про право власності на особливу увагу заслуговує ст. 41 Конституції, а саме норма про те, що примусове відчуження об'єктів права приватної власності може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності, на підставі й у порядку, встановлених законом, і за умови попереднього та повного відшкодування їх вартості.

У справі С. про виселення з кооперативної квартири у зв'язку з визнанням ордера недійсним Верховний Суд України, скасовуючи рішення суду першої інстанції, наголосив, що С. вніс повну вартість паю, а відтак відповідно до ст. 15 Закону "Про власність" вилучення у нього квартири можливе тільки за умови повного відшкодування вартості квартири за ринковою ціною.

У всякому разі ст. 41 Конституції України має враховуватись у всіх спорах щодо права власності та має одержати нове, вагоміше звучання під час вирішення судових спорів. А провідниками й ініціаторами її застосування у потрібних випадках і як норми прямої дії мають бути адвокати. Що стосується конкретної ситуації з кооперативною квартирою С, то позиція Верховного Суду визначена була недостатньо рельєфно і категорично, хоча ситуація вимагала більш рішучого підходу, який би прямо вказував на неможливість відчуження кооперативної квартири на підставі визнання ордера недійсним. Такий підхід вимагає зміни правових позицій Верховного Суду України, на що судді, які вирішували справу, не наважились.

Ст. 392 ЦК відзначає, що власник майна може пред'явити позов про визнання його права власності, якщо це право оспорюється або не визнається іншою особою, а також у разі втрати ним документа, який засвідчує його право власності. Ст. 392 ЦК допускає пред'явлення позову про визнання права власності у разі втрати документа, який засвідчує право власності особи. Пред'явлення позовів про визнання права власності у випадках утрати документа, що засвідчує право власності, зазвичай виникне у разі неможливості отримати дублікат такого документа. У такому випадку відсутня сторона, що оспорює чи не визнає право власності на майно. Але відсутній також і документ, що засвідчує право власності, а особа, що володіє майном, позбавлена можливості отримати дублікат такого документа, відсутність якого заважає особі володіти, користуватися, розпоряджатися своїм майном на власний розсуд.

Оскільки відповідач відсутній, то позивач ставить питання перед судом про визнання права власності на майно. Розгляд справ такої категорії проводиться у позовному провадженні без відповідача.

Привернувши увагу до ст. 392 ЦК та з'ясувавши, що спори про право власності вирішуються у позовному провадженні, ми можемо перейти до положень ч. 4 ст. 331 ЦК і також констатувати, що визнати особу власником недобудованого нерухомого майна може суд, розглянувши справу у позовному провадженні без відповідача. Проте слід мати на увазі, що судом має визнаватись право власності на майно недобудованого об'єкта, тобто немає потреби збирати докази про введення в експлуатацію та реєстрацію об'єкта, оскільки нерухоме майно стане таким відповідно до проектно-кошторисної документації лише за передбачених законом умов". У такому випадку суд не може відмовити у прийнятті позову з підстави, що частина невиконаних робіт є значною. Це питання оцінки, і вирішується воно у судовому засіданні під час розгляду конкретної справи. Вважаю за потрібне навести колективну працю суддів Верховного Суду України, думка яких в цій ситуації є найбільш авторитетною. Заради справедливості слід сказати, що і до прийняття нового ЦК аналогічні позови мали місце, проте в цих випадках як відповідач притягався орган місцевої влади, а як третя особа - бюро технічної інвентаризації.

Ст. 376 ЦК передбачає можливості узаконення самочинного будівництва і надає гарантії власнику земельної ділянки щодо захисту його прав і інтересів. У разі знесення об'єктів самочинного будівництва особа, яка самочинно збудувала об'єкт, не позбавлена права власності на будівельні матеріали.

"Метою є те безумовне, заради якого реалізуються певні дії"[1]. Вирішуючи питання про можливість звернення до суду, позивач, його адвокат мають визначитись з метою майбутнього позову. Очевидно, що такою метою є той матеріально-правовий інтерес, який особа прагне задовольнити і щодо якого прагне ухвалення позитивного рішення суду. Звернення до суду завжди мотивоване. "Мотив - це система спонук, які штовхають людину до відповідної поведінки. Мотив органічно пов'язаний з потребами людини, з її психічним станом у певний момент"[2]. Отже, метою звернення до суду "є задоволення стороною своїх особистих немайнових і (або) майнових інтересів". Однак далеко не завжди можна з достатньою мірою категоричності стверджувати про успішне завершення справи. Тому позивач або його представник мають продумати і можливі альтернативні варіанти вирішення спору (мирова угода, часткове визнання позову). Позивач має усвідомлювати, що поганий мир завжди краще навіть доброї війни. Урегулювання спору за допомогою мирової угоди шляхом певних взаємних уступок може стати остаточним вирішенням проблеми. Пропозиції мирової угоди майже завжди (хоч і не прямо) підтримуються судом, оскільки при цьому є підстави вважати, що мирова угода не буде оскаржена до вищого суду.

"Запобігання (відвертання) судового засідання найчастіше - це найкраще з того, що може зробити адвокат для свого клієнта"[3] вважає директор юридичної школи Джона Маршалла Дональд Рейнольдс. Судовий процес - це неминучі судові витрати без стовідсоткової гарантії, що ваш клієнт виграє судовий спір. Судовий спір - це нерідко погіршення стосунків з діловими партнерами, це розгортання конфлікту в сім'ї, це стресові ситуації та тривале ходіння по судах. Тому в разі звернення клієнта адвокат має продумати, чи можливо вирішити справу миром, або знайти способи захисту інтересів клієнта поза судом.

Визначившись з метою позову, позивач або його представник вирішують тактичні питання: які докази подати, яких свідків викликати в суд, чи просити призначення експертизи, чи звертатись до суду з вимогою про забезпечення позову або забезпечення доказів як настільну книгу для адвоката, юриста і просто громадянина, якого цікавлять проблеми цивільного права.