РОЗДІЛ ІІ. МЕТОДИКА РОЗРОБЛЕННЯ ПРАВОВОЇ ПОЗИЦІЇ У СПРАВІ

"Не є відмовою від права на звернення до суду встановлення договірної підсудності (ст. 112 ЦПК) або укладення угоди про передання справи на вирішення третейського суду (третейський запис)". Разом з тим деякі науковці вважають, що формою відмови від судового захисту є передача спору на розгляд третейського суду, оскільки, відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 122 ЦПК України, суддя відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо є рішення третейського суду, прийняте в межах його компетенції, щодо спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, за винятком випадків, коли суд відмовив у видачі виконавчого листа на примусове виконання рішення третейського суду або скасував рішення третейського суду і розгляд справи в тому ж третейському суді виявився неможливим. За цією підставою суд має закрити відкрите провадження у справі (п. 5 ч. 1 ст. 205 ЦПК України)"[15]. Зауважимо, однак, що у випадку невиконання рішення третейського суду ця особа все-таки може звернутися до суду за видачею виконавчого листа. Тобто й у цьому випадку відмова від судового захисту не є абсолютною, адже виконання рішення третейського суду гарантується судом першої інстанції шляхом видачі виконавчого документа.

На жаль, ЦПК не дає чіткої відповіді, як бути суду у випадку, якщо позивач подає позов, що випливає з договору, яким передбачено застереження про передання спорів за цим договором на вирішення третейського суду. У цій ситуації ще немає рішення третейського суду, щоб суд міг відмовити у прийнятті на підставі п. 4 ст. 122 ЦПК України. Найточніше на це питання дають відповідь судді Верховного Суду М. І. Балюк та Д. Д. Луспеник: якщо якась із сторін все ж таки звернулась до державного суду, то процесуальні дії суду мають виходити з чітко визначених положень цивільного процесуального законодавства.

Так, ст. 121,122, 205, 207 ЦПК встановлюють вичерпний перелік підстав для повернення позову, відмови у відкритті провадження у справі, закриття провадження у справі чи залишення заяви без розгляду. Тому суд не вправі повернути позовну заяву позивачеві або відмовити у відкритті провадження у справі чи закрити провадження у справі, якщо є угода про передачу спору на розгляд третейського суду, оскільки ч. 3 ст. 121 ЦПК цього взагалі не передбачає, а п. 4 ч. 2 ст. 122 та п. 5 ст. 205 ЦПК дають право суду відмовити у відкритті провадження у справі або закрити провадження у справі, якщо ця обставина не була виявлена під час відкриття провадження у справі, лише у разі якщо є вже рішення третейського суду (а не угода про передання спору цьому суду), прийняте у межах його компетенції, з приводу спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, за винятком випадків, коли суд відмовив у виданні виконавчого листа на примусове виконання рішення третейського суду, який ухвалив рішення, але розгляд справи у тому самому третейському суді виявився неможливим. Таким чином, за наявності третейської угоди про передання спору на розгляд третейського суду й у разі звернення однієї зі сторін цієї угоди до державного суду цей суд зобов'язаний прийняти позовну заяву до розгляду і лише в разі, якщо під час судового розгляду, а не попереднього судового засідання, від відповідача до початку з'ясування обставин у справі та перевірки їх доказами надійде заперечення проти вирішення спору в суді, суд постановляє ухвалу про залишення заяви без розгляду (п. 6 ч. 1ст. 207)".

У зв'язку зі змінами у ст. 130 Кодексу зазначена позиція потребує корекції. Тепер у попередньому засіданні відповідно до ч. 5 ст. 130 Кодексу, якщо між сторонами укладено договір про передання спору на вирішення третейського суду, суд постановляє ухвалу про залишення заяви без розгляду. Отже, на попередньому засіданні сторони можуть укласти договір про передання справи на вирішення третейського суду, і тоді суд залишає заяву без розгляду. Можна погодитись, що у випадку, якщо одна зі сторін заперечує проти розгляду справи у попередньому засідання, посилаючись на наявність третейської угоди, суд також може залишити заяву без розгляду.

М.І. Балюк і Д. Д. Луспеник стверджують, що "не можна вважати правильним продовження розгляду справи за вищезазначеної умови в разі, якщо позивач одночасно оспорює, наприклад, цивільно-правовий договір з якоїсь підстави і просить визнати недійсним третейське застереження у цьому договорі. Відповідно до ст. 216 ЦК, ст. 123 Закону "Про третейські суди" особа, яка є стороною третейської угоди і не згодна з нею, зобов'язана спочатку в судовому порядку визнати таке третейське застереження недійсним і лише з набранням рішення суду чинності можна звертатися до державного суду з оспорюванням самого цивільно-правового договору".

Виходячи з принципу "процесуальної економії", можна дійти висновку, що суд все-таки може продовжити розгляд справи. У такому разі, якщо вимоги щодо визнання третейського застереження визнаються такими, що підлягають задоволенню, суд вирішує спір і в частині інших вимог. Якщо ж суд приходить до переконання, що у задоволенні вимог щодо визнання недійсним третейського застереження слід відмовити, то постановляється рішення про відмову в задоволенні вимог у частині визнання недійсним третейського застереження, а в решті вимог суд закриває провадження у справі у порядку ст. 207 п. 6 ЦПК України. Суди у своїй практиці завжди намагаються піти найпростішим шляхом. Тому аргументи, з точки зору "процесуальної економії", для суддів менш прийнятні, ніж позиція, висловлена М. І. Балюком і Д. Д. Луспеником. На мою думку, допустимо у таких випадках, згідно з ч. 2 ст. 126 ЦПК, постановити ухвалу про роз'єднання таких вимог у самостійні провадження, оскільки їх спільний розгляд ускладнює вирішення справи.

Якщо кредитор за договором замінений у порядку права вимоги (цесія), а між сторонами був укладений договір, в якому міститься третейське застереження, то новий кредитор має відповідно до цього застереження звертатися до третейського суду (ч. 6 ст. 207 ЦПК, ст. 514 ЦК).

"Пункт 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод закріплює право кожного на справедливий і публічний судовий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру"[16].

Отже, Україна має створювати умови щодо забезпечення доступності правосуддя як загальновизнаного міжнародного стандарту справедливого судочинства. Доступ до судової установи не має бути обтяжений юридичними й економічними перешкодами. Разом з тим "Європейський суд з прав людини виходить з того, що право на доступ до суду не є абсолютним, його може бути обмежено. Але такі обмеження не мають позбавляти особу доступу до суду такою мірою, що порушується сама сутність цього права. Понад те, обмеження не буде сумісним із п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, якщо воно не має правомірної мети і якщо відсутнє пропорційне співвідношення між вжитими засобами та поставленою метою". Таким чином, держава на національному рівні може вводити окремі обмеження щодо права на доступ до суду, однак завжди мають залишатися альтернативні засоби захисту порушених прав.

В Україні юрисдикція судів розповсюджується на всі правовідносини, що виникають у державі, тобто у цьому плані маємо необмежений доступ до суду. Залишаються обмеження економічного характеру - сплата державного мита (судового збору) та витрат на інформаційне забезпечення судового процесу. Така вимога не може вважатися обмеженням на доступ, однак за певних конкретних умов сума зборів може вплинути на висновок, чи могла скористатися особа цим правом з огляду на її спроможність сплатити таку суму. Саме під цим кутом ЄСПЛ розглядає скарги про дотримання вимог на порушення права на доступ суду за наявності економічних обмежень. Так, Комітет Міністрів у рекомендації № К (81) 7 від 14.05.1981 зазначає, що прийняття до судочинства не може обумовлюватися сплатою стороною державі якої-небудь грошової суми, розмір якої є нерозумним відносно справи, що розглядається. Тією мірою, в якій судові витрати є явною перешкодою для доступу до правосуддя, їх слід за можливості скоротити або анулювати, звичайно, мають бути механізми щодо відстрочки або звільнення від сплати залежно від майнового становища особи.

Неможливість отримання правової допомоги внаслідок її дорожнечі так само можна віднести до економічних обмежень. В Україні це питання на належному рівні не вирішено, хоча формальні процесуальні механізми існують. У справі Бертуцці проти Франції ЄСПЛ дійшов висновку, що вірогідність того, що заявнику доведеться самому без допомоги адвоката відстоювати свої аргументи проти професійного адвоката, який був відповідачем у справі, означала відмову заявнику в праві на доступ до правосуддя в умовах, які дозволяли б йому ефективно використовувати рівність процесуальних можливостей сторін, без чого неможливе саме поняття справедливого судового розгляду.

Важливим елементом судового розгляду є належна судова процедура. Насамперед це стосується заходів повідомлення сторін про день слухання справи. Окремі суди України нерідко надсилають повідомлення за неточною адресою (поміж суддями такі дії називають "на деревню дедушке") або взагалі не відправляють ухвал і повідомлень. Це характерно для випадків, коли суд надає строк для усунення недоліків позовної заяви. Здебільшого апеляційні суди скасовують подальші ухвали про повернення позовної заяви, проте певна тенденція існує.

Приклад. Ш. пред'явив позов до С. про спростування поширеної інформації. Суд визнав наявність недоліків у позовній заяві та надав строк для їх усунення. Однак попри наявність супровідного листа у матеріалах справи сама ухвала про усунення недоліків позивачу та його представнику не була надіслана. Коли стурбований представник звернувся до суду, йому повідомили, що матеріали справи повернуто у зв'язку з невиконанням вимог про усунення недоліків. У наданні справи для ознайомлення відмовили з посиланням на відсутність судді, який міг би надати дозвіл для ознайомлення. Пізніше було встановлено, що ухвала про повернення матеріалів оформлена у день звернення представника до суду. Доказів про направлення ухвали про усунення недоліків у справі не було. За скаргою адвоката ухвалу суду про повернення матеріалів справи було скасовано69. Недопустимим є і одержання доказів незаконним шляхом.

Приклад. Ш. пред'явив позов до Т. про спростування інформації. Як відповідачів указав Т. і державний орган, в якому Т. працював. Суд повернув матеріали справи та вказав, що належним відповідачем має бути тільки державний орган, в якому Т. працював. Тому позов слід направити до іншого за територіальністю суду. Ухвалу позивачу не було надіслано. За скаргою адвоката апеляційний суд поновив строк для оскарження ухвали та скасував ухвалу суду як помилкову, оскільки позивач скористався правом альтернативної підсудності, а виключення особи з числа відповідачів можливе тільки за згодою позивача.

У цих випадках порушення права на звернення до суду стосується не законодавчого урегулювання, а питань судової практики.

Важливим у прецедентній практиці ЄСПЛ є принцип рівності вихідних умов, або ж принцип рівності сторін, і принцип змагальності, які вимагають надання кожній стороні можливості представляти справу в умовах, які не дають значних переваг перед її опонентом, і право сторін знайомитися з усіма доказами та запереченнями, що залучені до справи, висловлювати свою думку про їх наявність, зміст і достовірність, за потреби - у письмовій формі. Порушенням цих принципів є випадки приєднання доказів поза судовою процедурою та посилання на них у судовому рішенні.

Приклад. У справі за позовом сільської ради до Н. та третьої особи Д., яка вступила у справу із самостійними вимогами, після проголошення рішення було виявлено, що у матеріалах з'явились докази, які не були предметом судового дослідження, не приєднувались судом згідно зі встановленою судовою процедурою і щодо яких сторони не могли подати своїх пояснень і заперечень. Такі дії є порушенням належної судової процедури.

До елементів належної судової процедури слід віднести вимогу про заборону втручання законодавця у процес здійснення правосуддя. Прикладом такого втручання є Закон "Про введення мораторію на примусову реалізацію майна" від 29.11.2001, відповідно до якого було встановлено мораторій на застосування примусової реалізації майна державних підприємств і господарських товариств, у статутних фондах яких частка держави становить не менше 25 %, до вдосконалення визначеного законами України механізму примусової реалізації майна. На це певною мірою звертав увагу і Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Сокур проти України"[17]. Важливим є також принцип правової визначеності, який полягає в тому, щоб у випадках, коли суди винесли остаточне рішення з якогось питання, їхнє рішення не піддавалося сумніву. Важливим є і виконання судових рішень. У справі " Шмалько проти України" ЄСПЛ наголосив, що право на виконання рішення було б ілюзорним, якби правова система держави допускала, щоб остаточне судове рішення, яке має обов'язкову силу, не виконувалося на шкоду одній зі сторін. Вимогами до процесу є також публічний розгляд справи, розумний строк судового розгляду, розгляд справи незалежним і безстороннім судом, створеним на підставі закону.

Правом на звернення до суду на захист інтересів держави і громадян наділені прокурор, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини, інші особи у випадках, коли це прямо передбачено законом.

Гарантією реалізації права на звернення до суду є закріплене у ч. 3 ст. 3 ЦПК правило, за яким будь-яка відмова від такого права є недійсною. При цьому немає значення, в який спосіб було вчинено таку відмову: у загальній формі для певної категорії справ або стосовно спорів, які можуть виникнути з певного договору.