РОЗДІЛ ІІ. МЕТОДИКА РОЗРОБЛЕННЯ ПРАВОВОЇ ПОЗИЦІЇ У СПРАВІ

3. Заслуговує на увагу позиція групи суддів Верховного Суду України щодо поширювального та обмежувального тлумачення законів. "Взагалі як поширювальне, так і обмежувальне тлумачення актів цивільного законодавства в національній правовій системі є неприпустимим, оскільки воно не передбачене Конституцією і законами України. Суд має тлумачити і застосовувати акти цивільного законодавства буквально. Але посиланням на п. 1 ст. 6 Конвенції досягається той самий ефект, що і шляхом поширювального тлумачення актів цивільного законодавства: право може захищатися й у спосіб, вітчизняними законами непередбачений, оскільки інше означало б обмеження права на справедливий судовий розгляд справи у випадку спору про його цивільні права".

Така позиція є спірною. Як вважає професор Зореслава Ромовська, принцип верховенства права є визначальним і має враховуватись і щодо тлумачення норм права. Тому не лише посилання на Конвенцію, а й посилання на верховенство права може спричинитися до тлумачення певної норми. Закон є застосуванням однакового масштабу до різних людей. У певних ситуаціях це може виявитись несправедливим до конкретної людини, а відтак суд має в такій ситуації керуватись вимогами верховенства права.

Врахування принципу верховенства права може бути здійснено і за рахунок певної кореляції правової норми шляхом її розширеного або обмежувального тлумачення. Ще у Римському праві зауважували, що точне слідування букві закону без урахування духу закону перетворюється на велику несправедливість (Summum jus est summa injuria). Слід зауважити, що, навіть маючи досконале законодавство, неможливо обійтись без тлумачення поширювального або обмежувального. Суд з'ясовує істинну волю законодавця шляхом тлумачення норми права і обмежитись тільки буквальним тлумаченням не може. Істинна справедливість, наголошував А.Ф. Коні, вище формального закону і часом "вислизає від одноманітності механічних обрядів"[43]. Що стосується законодавства України, то судді Верховного Суду в колективній праці вказують на невисокий рівень нормативних актів.

"Щодо тлумачення правових норм слід ураховувати якість нормативного матеріалу, в якому ці норми формулюються. Ця якість взагалі є невисокою. Так, у головному реченні ч. 3 ст. 1122 ЦК відсутні присудок та інші частини речення, в результаті чого воно не має закінченої думки. У ч. 1 ст. 707 ЦК замість слів "належної" (якості) вживається слово "неналежної". Позбавлене здорового глузду положення ч. 3 ст. 277 ЦК, яке визнає недостовірною будь-яку негативну інформацію, поширену про особу. Неприйнятними морально і позбавленими ознаки розумності є положення ст. 535 ЦК (про збільшення суми, що виплачується фізичній особі за грошовим зобов'язанням, пропорційне збільшенню неоподаткованого мінімуму доходів громадян), ст. 653 ЦК (про неприпустимість вимагати повернення того, що було виконано за зобов'язанням до моменту розірвання договору), ч. 3 ст. 741 ЦК (про розрахунки між сторонами у разі розірвання договору ренти, якщо майно платникові ренти передане за плату), ч. 1 ст. 225 ГК (про включення до складу збитків "вартості... пошкодженого... майна", оскільки до складу збитків має відноситись сума, на яку зменшилась вартість майна)".

Для адвоката представляє інтерес підхід суддів Верховного Суду до оцінки окремих нормативних актів з погляду розумності та моральності. Можна по-різному ставитись до таких оцінок, бачити в цьому порушення певної традиції (раніше судді утримувались від критики законодавства), проте для адвоката такі оцінки є аргументами, які можна використати під час ведення цивільної справи. Можна не погоджуватись з оцінкою певного нормативного акта, і тоді потрібно критикувати позицію суддів, або навпаки, погоджуватись з такою позицію і вкладати її в правову аргументацію. Здійснюючи представництво клієнта, адвокат використовує те, що йде на користь позиції свого довірителя. З тактичних міркувань адвокат може і промовчати у процесі, якщо питання про позицію суддів ніким не ставиться, а така позиція суперечить інтересам довірителя.

До способів виправлення недоліків нормативного акта відносять співставлення невдалого положення акта цивільного законодавства з іншими положеннями й усунення прогалин шляхом систематичного тлумачення положень таких актів (такий спосіб може застосовуватись у тлумаченні, наприклад, ч. 1 ст. 707 ЦК, що суперечить ч. 1 ст. 20 Закону "Про захист прав споживачів"), використання міжнародного договору (в такий спосіб за допомогою Конвенції про захист прав людини та основних свобод виправляються недоліки ч.3 ст. 277 ЦК).

Одним із способів виправлення недоліків положень актів цивільного законодавства є пряме застосування основних засад, принципів, сформульованих у Цивільному, господарському й інших кодексах.

Отже, основні засади та принципи мають враховуватись у тлумаченні положень актів цивільного законодавства.

Щодо застосування окремих способів захисту важливо встановити характер положень, які формулюються у кодексах і встановлюють способи захисту права. Наприклад, встановити, чи не формулюються в цих положеннях норми прямої дії. Річ у тім, що загальні положення про матеріально-правові способи захисту можуть застосовуватись лише за відсутності спеціальних правил[44].

"У п. 5 ст. 3 ЦК закріплено принцип судового захисту цивільного права та інтересу. Цей принцип конкретизується у ч. 2 ст. 15 ЦК, яка надає кожній особі можливість захисту в суді не тільки права, а й інтересу. Це розширило можливості захисту. Тепер будь-який інтерес, що визнається цивільним, набув ознаки охоронюваного законом. Перешкодою для захисту цивільного інтересу може бути, на думку групи суддів Верховного Суду, суперечність його конкретним положенням актів цивільного законодавства. У суді розглядалася справа про внесення змін до договору найму. Позивач обґрунтовував позовні вимоги тим, що розмір плати за користування предметом найму був установлений на рівні, що у п'ять разів менший від того розміру, який відповідає кон'юнктурі ринку. Отже, вважав позивач, умова договору щодо розміру найманої плати порушує його інтерес, який, відповідно до ч. 2 ст. 15 ЦК та ч. 1 ст. 16 ЦК, підлягає захисту судом. Суд відмовив у позові, оскільки інтерес позивача суперечить ст. 512,2в ЦК, через яку на підставі укладеного договору між сторонами виникло зобов'язання, ст. 526 ЦК, яка приписує виконувати зобов'язання належним чином, зокрема, згідно з умовами договору, та ст. 651 ЦК, яка встановлює підстави зміни договору".

Вважаю, що наведений приклад невдалий, а вирішення справи, можливо, було помилковим. Адже після укладення договору кон'юнктура ринку істотно змінилася і, очевидно, настільки, годитись, деякі судження авторського колективу викликають заперечення, але це написано на базі реальної судової практики Верховного Суду, тобто людьми, які визначають судову практику в Україні. Тому для адвоката це унікальна можливість заглянути у творчу лабораторію суддів Верховного Суду України, зрозуміти способи і методи вивчення ними справ та оцінки правових ситуацій що, якби сторони могли це передбачити, то вони уклали б договір на інших умовах. Наразі за таких умов є підстави для застосування ст. 652 ЦК, і такий інтерес підлягає захисту. Не виключено, що позивач або його адвокат не досить чітко визначились з правовою позицією, а відтак суд відмовив у задоволенні позовних вимог. У конкретній справі позивач мав подбати насамперед про те, щоб довести у суді, що:

1) на момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути;

3) виконання договору порушує співвідношення майнових інтересів сторін і позбавляє заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала під час укладення договору.

У разі доведення цих обставин можна було б і не посилатись на ст. 652 ЦК, адже цивільний процес по суті допускає правило про те, що "суд знає право". Однак у конкретній ситуації адвокат мав би не лише довести ці обставини, обґрунтувавши їх доказами, а й скласти письмові пояснення, в яких слід було б вказати на потребу застосування ст. 652 ЦК. Лише за таких умов можна було б розраховувати на успіх.

Пригадую класичний приклад з історії бізнесу, коли американський бізнесмен зобов'язався здійснювати поставки товарів японському підприємцеві. У зв'язку зі зміною кон'юнктури на сировину поставки американського бізнесмена стали для нього збитковими. Тоді японський підприємець з власної ініціативи підвищив плату за товари та звернувся до американця з проханням внести зміни до контракту з метою підвищення ціни за товари, які він купував. Така поведінка стала одним із звичаїв ділового обігу і сприяла довірі й авторитету до японського підприємця.

Принципу захисту цивільного інтересу відповідає і новий ЦПК, який урахував цю обставину в ст. 1 Кодексу. Отже, адвокати, які готують позовну заяву, можуть обґрунтовувати вимоги з точки зору того, що ЦПК 2004 року ширше розуміє поняття захисту порушених, невизнаних або оспорюваних інтересів, ніж ЦПК 1963 р. у понятті "охоронюваний законом інтерес".

У практичній діяльності адвоката важливим е усвідомлення певних базових позицій, потрібних для того, щоб орієнтуватись у питаннях застосування законів. Кожен юрист, суддя виробляє для себе типові підходи, які використовує в оцінюванні певних ситуацій. Судді намагаються мислити за допомогою типових ситуацій, " моделей", юридичних конструкцій, бо це спрощує процес правової оцінки конкретної справи. І якщо ситуація нетипова або якщо адвокат вказує на таку оцінку правової норми, яка не вкладається у певні схеми, то у судді наростає внутрішній опір і неприйняття такої ситуації. Думка судді намагається пробитись до прийняття рішення у справі найпростішим і найкоротшим шляхом. Адвокат, який ставить перед суддею занадто складні проблеми, ризикує тим, що суддя не сприйме його розуміння ситуації.

Слід мати на увазі, що ст. 119 ЦПК не передбачає обов'язкового посилання на норми права. Що стосується Господарського процесуального кодексу (ст. 54), то він вимагає вказувати "законодавство, на підставі якого подається позов". Така розбіжність з'явилася не сьогодні. Ще у стародавньому Римі стверджували: "суду відоме право" (jura ovit curia), і це означало, по-перше, що суд не має відкидати позов під приводом того, що йому невідомі правові норми, на основі яких належить приймати рішення; по-друге, сторони мають викладати лише фактичні обставини, а суд сам надасть їм правову оцінку. У цивільному процесі віддають данину цій традиції донині.

В одній зі справ суддя поставила відповідачу запитання: "На підставі якої норми закону ви вважаєте, що адміністрація району мала право укласти договір оренди на землю?" Відповідач збентежився, не знаючи відповіді. Адвокат, намагаючись допомогти йому, звернув увагу на те, що у цивільному процесі діє принцип, що "суду відоме право", і назвав норму Земельного кодексу, якою слід керуватись у цьому випадку. Це викликало бурхливу реакцію судді: " Вас не питають. Чому ви без дозволу втрутились у допит?" І, звертаючись до відповідача, суддя сказала: "Сідайте. Не знаєте. Для чого тільки ви наймали адвоката?" Безумовно, що адвокат допустив тактичну помилку. Йому не слід було цитувати та ще й на латині (з перекладом на українську) відомий юридичний вислів. Разом з тим суддю дратувала в цілому бездоганна правова позиція відповідача, тому вона і почала ставити запитання не адвокату, а відповідачу, який юристом не був, а відтак не міг дати вичерпної відповіді на запитання. Суддя також припустилася помилки, бо виказала роздратованість. Зрештою питання було вирішено на користь відповідача. Після процесу адвокат наважився запитати суддю, що було причиною такої реакції. " Надто гладенько у вас все було, і надто правильно говорив відповідач. Ви його так видресирували, що нічого путнього я від нього не могла дізнатись. Та й ви не зовсім доречно почали демонструвати свою ерудицію (якщо бути точним, то суддя сказала гостріше - "ерундицію").