РОЗДІЛ ІІ. МЕТОДИКА РОЗРОБЛЕННЯ ПРАВОВОЇ ПОЗИЦІЇ У СПРАВІ

Конституція України має найвищу юридичну силу, а її норми є нормами прямої дії. Закони й інші нормативно-правові акти ухвалюються на основі Конституції України і мають відповідати їй53. У правовій літературі зазначається, що застосування Конвенції та рішень Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) залежить від готовності судової практики. Адже головна мета ЄСПЛ не стільки в тому, щоб підправляти порушення Конвенції, скільки спонукати держави вдосконалювати національні механізми захисту прав людини та основоположних свобод[11] передусім це має стосуватися судової практики, для якої у застосуванні Конвенції та прецедентів ЄСПЛ особливих перепон немає. Важлива роль у цих питаннях має належати адвокатам, які у своїх змагальних документах (заявах, клопотаннях, позовних заявах) аргументують правові позиції посиланнями на практику ЄСПЛ.

Висловлено думку, що механізми застосування практики ЄСПЛ є не лише актуальними, а й пріоритетними. П. Ткачук наголошує, що Конвенція у системі нормативних актів України має силу закону та формальний пріоритет перед іншими законами у випадках можливої конкуренції. Такий пріоритет, як правило, існує для того, щоб усувати суперечність або конфліктність положень міжнародного договору з положеннями чинного законодавства. Тому на національному рівні можна вести мову лише про локальну пріоритетність положень Конвенції щодо положень чинного законодавства і тільки у разі наявності колізій. П. Мартиненко вважає, що наявний механізм імплементації та встановлене співвідношення Конвенції та національних стандартів не призвело до прямого застосування в національному судочинстві стандартів, гарантованих Конвенцією та вироблених практикою Страсбурзького суду.

Проте ці стандарти стали важливим джерелом інтерпретації положень національного законодавства[12]. Отже, у судовій практиці з питань застосування Конвенції накопичилося чимало проблем, а розбіжності у поглядах науковців лише відбивають не зовсім втішну картину реальної судової практики та діяльності інших гілок влади з питань застосування Конвенції. Вимога справедливості щодо судових рішень - одна з найбільш проблемних у судовій практиці.

Для практичних працівників (адвокатів, суддів, юристів) важливою є відповідь на питання "як робити?". Таку відповідь можна одержати в опублікованій судовій практиці, а також у публікаціях практичного спрямування (наприклад, М. І. Балюк, Д. Д. Луспеник. Практика застосування Цивільного процесуального кодексу України. Цивільний процесу у питаннях і відповідях; у публікаціях Вісника Верховного Суду України тощо). У всякому разі, якщо адвокат знайде підходящі для його справи прецеденти, залучить їх до аргументації у своїй позовній заяві, додасть виписки з рішень ЄСПЛ, то це змусить суддю аргументувати своє рішення в той чи інший бік з урахуванням доводів адвоката. Якщо ж адвокат (юрист) не потурбується про це, то і суддя не стане шукати відповідну судову практику ЄСПЛ та застосовувати її. Приклади рішень з аргументацією на прецеденти ЄСПЛ є у виданні Д. Д. Луспеника "Настільна книга професійного судді під час розгляду цивільних справ", яку доцільно мати у своїй бібліотечці кожному адвокату.

Закон "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 визначив, що суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права (ст. 17).

"Статтею 8 Конституції України передбачено, що норми Конституції є нормами прямої дії. Проте практика застосування зазначеного положення викликає суттєві зауваження, оскільки нехтування цим є обмеженням громадян у захисті своїх прав. Складним практичним аспектом застосування норм Конституції як норм прямої дії є те, що кожна норма Основного Закону обростає іншими нормами з різних галузей права, що створює небезпеку розчинення конституційних положень у безлічі інших законів"[13]. Тут авторами чітко сформульована головна проблема застосування Конституції як закону прямої дії. Отже, норми Конституції діють як безпосередньо, так і опосередковано, і застосувати ці норми безпосередньо не завжди можливо."Будь-яка бланкетна конституційна норма має застосовуватися завдяки прийнятому відповідному закону через його безпосереднє використання. Якщо ж такого закону немає, а відмовити у правосудді не дозволяється (ч. 8 ст. 8 ЦПК), тоді зазначена конституційна норма має застосовуватись безпосередньо за її змістом". Думка М. І. Балюка та Д. Д. Луспеника тим більше заслуговує на увагу практичних працівників, бо вона висловлена суддями Верховного Суду України. Конституційний Суд України у рішенні від 19.04.2001 № 40-рп/2001 зазначає, що норми Конституції застосовуються безпосередньо незалежно від того, чи прийнято на їх розвиток відповідні закони або інші нормативно-правові акти (п. 2).

Якщо у суддів виникає сумнів у питанні про те, чи відповідає Конституції України закон, який підлягає застосуванню в конкретній справі, суд за клопотанням учасників процесу або за власною ініціативою зупиняє розгляд справи і звертається з мотивованою ухвалою до Верховного Суду України, який може порушувати перед Конституційним Судом України питання про відповідність Конституції законів та інших нормативно-правових актів (ч. 3 ст. 8 ЦПК). Суд безпосередньо застосовує Конституцію у разі:

1) коли зі змісту норм Конституції не випливає потреба у додатковій регламентації її положень законом;

2) коли закон, який був чинним до введення в дію Конституції чи прийнятий після цього, суперечить їй;

3) коли правовідносини, що розглядаються судом, законом України не врегульовано, а нормативно-правовий акт, прийнятий Верховною Радою або Радою міністрів Автономної Республіки Крим, суперечить Конституції;

4) коли укази Президента України, які внаслідок їх нормативно-правового характеру підлягають застосуванню судами під час вирішення конкретних судових справ, суперечать Конституції України.

Якщо зі змісту конституційної норми випливає потреба у додатковій регламентації положень законом, суд у розгляді справи має застосувати тільки той закон, який ґрунтується на Конституції і не суперечить їй. Разом з тим, якщо суд переконаний у тому, що застосований закон або закон, який підлягає застосуванню, суперечить Конституції, він вирішує справу на підставі безпосереднього застосування норм Конституції, оскільки інакше порушуватиметься принцип прямої дії Конституції. У такому разі після вирішення справи суд буде зобов'язаний звернутися за відповідною процедурою до Конституційного Суду України для перевірки конституційності цього закону[14].

8. Ч. 3 ст. 2 встановлює межі чинності законів у часі: судочинство здійснюється за законами, які діють на час вчинення окремих процесуальних дій.

9. У ч. 4 закріплено правило, за яким закон, який встановлює нові обов'язки, скасовує чи звужує права, належні учасникам цивільного процесу, чи обмежує їх використання, не має зворотної дії в часі.

Конституція України гарантує право на звернення до суду за захистом порушених, невизнаних або оспорюваннях прав, свобод чи інтересів.

У ч. 1 ст. 3 точніше сформульовано право на звернення до суду. Звернутися до суду за захистом може особа, чиї права, свободи або інтереси порушені, невизнані чи оспорюються. "Відповідно до ст. 64 Конституції України право на звернення до суду за захистом своїх прав і свобод не підлягає обмеженню навіть у період надзвичайного та воєнного стану".

Порушувати - робити що-небудь усупереч закону, наказу, традиції, відступати від чогось установленого, узвичаєного.

Невизнані - такі, які не вважають дійсними, законними, відмовляють у їх ствердженні своєю згодою, відмовляють у підтвердженні їх існування, у праві на існування.

Оспорювати - висловлювати свою незгоду з ким-небудь, чим-небудь, брати під сумнів, заперечувати.

Щоб звернутися до суду, важливо не лише мати цивільну процесуальну правоздатність і дієздатність узагалі, а й правоздатність у конкретній справі, тобто володіти юридичною заінтересованістю.