РОЗДІЛ ІІ. МЕТОДИКА РОЗРОБЛЕННЯ ПРАВОВОЇ ПОЗИЦІЇ У СПРАВІ

З'ясовуючи обставини справи, адвокат опитав кількох працівників, з пояснень яких, а потім і документально, вдалося встановити, що фактичного скорочення посади не було. Замість одного відділу в кількості 4 працівників було утворено два відділи з 6 осіб. Посада, на яку претендував С, належала до четвертої категорії державних службовців (ст. 25 Закону "Про державну службу"). Посада, яку він раніше займав, також належала до четвертої категорії. Відповідно до ст. 11 Закону " Про державну службу" участь у конкурсі для службовців передбачено, якщо вони претендують на посаду більш високої категорії. Це дало змогу зробити висновок, що С. повинні були запропонувати вільну рівноцінну посаду (ст. 49-2 КЗпП України). Вимога щодо обов'язкового подання документів на конкурс на таку посаду, на думку адвоката, не має застосовуватись. Адже С. склав присягу державного службовця і незадовго до звільнення пройшов атестацію (всі ці документи: результати атестації, присяга службовця були також витребувані адвокатом).

Незаконними діями адміністрації щодо проведення звільнення було нанесено моральну шкоду, тому доповнена й уточнена позовна заява містила також і вимоги щодо її компенсації. Відповідач, окрім підготовлених спеціалістами заперечень, також подав до суду висновок кафедри цивільного права університету, в якому відстоювалася позиція про правомірність і законність дій відповідача (за винятком звільнення у період його тимчасової непрацездатності). Зокрема, у висновку наголошувалося на тому, що процедура звільнення була дотримана, а С. не скористався своїм правом подати документи на конкурс. Заперечуючи проти цього висновку, адвокат звернув увагу, що його не можна віднести ні до доказів у справі (адже правова експертиза судом не призначалася), ні до письмових документів, які мають значення для справи. Суд сам має вирішувати питання правового характеру.

Таким чином, поетапне з'ясування справи та виявлення вже після подання позовної заяви нових обставин змусили адвоката вносити корективи у позовні вимоги та подати доповнену й уточнену позовну заяву, тобто скористатися правами, які надає стороні ст. 27 ЦПК України. Підготовити позовну заяву для прийняття рішення у першому засіданні не вдалося тому, що відповідач ухилився від надання адвокату документів на його запит. Не надав він всіх потрібних документів і на вимогу суду і двічі не з'являвся у судове засідання. Врешті-решт, на третє судове засідання представник відповідача з'явився, а адвокатові вдалося до цього дня зібрати потрібні документи. Від пояснень свідків - членів профкому й інших осіб адвокат відмовився, вважаючи за достатні наявні письмові докази. Це дало можливість прийняти рішення у першому повноцінному (за участі сторін) судовому засіданні.

Ось так трудова справа, яка обіцяла бути нескладною, поставила перед адвокатом низку вимог для розроблення та подальшої корекції правової позиції й вироблення такої лінії спору, яка б задовольнила клієнта у повному обсязі.

Гр. Б. звернулася до знайомого юриста за консультацією. Вона уклала зі своїм чоловіком договір про продаж 1/4 частини квартири. Після оформлення договору в нотаріуса квартири у м. Києві значно (у кілька разів) зросли в ціні. Квартира була зареєстрована за Б., але набута у шлюбі, тобто була спільною сумісною власністю подружжя. Знайомий юрист запевнив Б., що дії її чоловіка та нотаріуса є незаконними, і порадив звернутися до суду. В результаті тривалого судового спору і чималих витрат у задоволенні позову було відмовлено.

Отже, особа, яка звертається до суду, її представник, з'ясовуючи правову позицію, мають ознайомитись з усіма обставинами справи у повному обсязі, відшукати норми, які підлягають застосуванню, а вже потім переходити до подальшої конкретизації фактичного складу[4]. Аналізуються не тільки факти, які утворюють право на позов, а й такі, що погашають право або створюють перепони його виникнення. В цьому полягає методика з'ясування правової позиції. У процесі розроблення правової позиції "адвокати для зручності вживають таке поняття, як лінія спору. Лінія спору - це сукупність установок, яка визначає позицію сторони щодо питання виникнення, розвитку та вирішення спору. Для спрощення за лінію спору прийматимемо ті вузлові точки, щодо яких існують розходження сторін"[5].

Відсутність закону, який регулює спірні правовідносини, не є перепоною для звернення в суд. Однак у подібній ситуації виявлення правової позиції щодо справи може бути сполучено з великими труднощами, оскільки в таких ситуаціях значно важче визначитися з юридичною перспективою справи.

Взагалі приймати рішення про відсутність правової позиції для пред'явлення позову надто відповідальне питання. Для прийняття такого рішення потрібна абсолютна впевненість і переконаність у правильності свого висновку. Якщо залишаються сумніви, то слід утриматись від категоричних висновків. Сумніви залишають надію.

Приклад. У серпні 1995 р. X. звернулася до суду з позовом до 3. про розірвання договору довічного утримання. Рішеннями різних судів вимоги задовольнялись, а потім скасовувались. Постановою президії Київського міського суду від 27 листопада 2000 р. рішення Дніпровського районного суду м. Києва про розірвання договору було скасовано і провадження у справі закрито. Закриваючи провадження згідно з п. 8 ст. 227 ЦПК, президія Київського міського суду виходила з того, що спірні правовідносини не допускають процесуального правонаступництва. Адвокати спадкоємців не погодились з таким висновком попри його зовнішню обґрунтованість. Адже предметом таких вимог є захист права на майно, яке в разі обґрунтованості позову може бути успадковане. Тому вважали, що відповідно до ст. 106 ЦПК допускається правонаступництво[6].

У результаті звернення в порядку нагляду судова палата з цивільних справ Верховного Суду України дійшла висновку, що смерть позивача у справі про розірвання договору довічного утримання не може бути підставою для закриття провадження у цій справі, якщо є спадкоємці за законом чи заповітом[7].

Успішне розроблення матеріально-правової позиції буде неповним без перевірки наявності потрібних доказів для підтвердження юридичних фактів. Суд бере до уваги тільки ті докази, які можуть підтвердити або спростувати юридичні факти, що стосуються цієї справи.

Слід уникати двох крайнощів - надлишкового оптимізму та надмірної обережності у вирішенні питання про звернення до суду. Тільки суд здатний повно й усебічно встановити всі обставини справи. Отже, належить об'єктивно з'ясувати всі сумнівні моменти у правовій позиції і з їх урахуванням робити висновок про можливість звернення до суду. У всякому разі звертатись до суду можна, маючи "впевненість у правовій позиції, що ґрунтується на попередньому, строгому юридичному відборі фактів, які мають істотне значення для справи. Але слід наголосити, що такого роду "попередність" нічого спільного не має з приблизним, орієнтовним або просто недбалим висновком про те, які норми матеріального права підлягають застосуванню"[8].

Отже, немає підстав для звернення до суду, якщо:

а) вимоги або заперечення не охороняються законом;

б) правові підстави для вимог або заперечень не можуть бути підтверджені доказами, які допущені законом для певних правовідносин;

в) виявлено відсутність фактів, потрібних для обґрунтування вимог або заперечень довірителя.

Наявність суб'єктивного інтересу в особи, яка звертається до суду, та особисте ставлення до конкретної ситуації нерідко заважають об'єктивно подивитись на реальну ситуацію і дати їй правильну оцінку. Саме тому навіть досвідчені юристи нерідко винаймають адвоката для ведення їхньої справи. Погляд "з боку" у цивільній справі надто важливий.

Ст. 2 ЦПК відображає істотні зміни розвитку українського законодавства, пов'язані з прийняттям Конституції України. Тому в ч. 1 ст. 2 наголошено, що цивільне судочинство здійснюється відповідно до Конституції, цього Кодексу та Закону "Про міжнародне приватне право". Конституція України визначає основи цивільного судочинства і право на судовий захист.

У цій статті встановлено систему законодавчого забезпечення здійснення правосуддя, тобто систему норм, які визначають компетенцію окремих гілок судової влади та процедуру вирішення ними цивільних спорів. Вона не торкається системи права, що регулює матеріальні відносини, учасниками яких є сторони.

В ієрархії цих норм найвище місце посідають норми Конституції України. Проте норми щодо судової процедури розгляду окремих категорій приватних спорів закріплено не лише у Цивільному процесуальному кодексі. Так, у СК визначено мораторій на звернення до суду з позовом про розірвання шлюбу, передбачено, що неповнолітні наділені повною процесуальною дієздатністю, міститься перелік осіб, які визнані законними процесуальними представниками дітей, немічних батьків. Таке комплексне регулювання матеріальних і процесуальних аспектів у одному законодавчому акті має своє виправдання.