РОЗДІЛ IX. АДВОКАТ У СУДІ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

Новий ЦПК не передбачає як підставу для скасування рішення такі обставини як порушення таємниці нарадчої кімнати, відсутність (втрата) носія звукозапису судового процесу. У всіх цих випадках має місце істотне порушення вимог процесуального закону, але ст. 311 ЦПК не передбачає обов'язкове направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції. Суд, за виявлення таких обставин, як порушення таємниці нарадчої кімнати, відсутності електронного носія звукозапису процесу, на мою думку, має провести перевірку всієї справи у повному обсязі та вирішити питання про скасування рішення відповідно до ч. 2 ст. 338. Тобто в цьому випадку суд скасовує справу, якщо впевниться, що допущені порушення призвели до неправильного вирішення справи.

Ч. 3 ст. 338 визначає залежно від допущених порушень, якому суду передається для розгляду справа. Справа передається на розгляд суду першої інстанції, якщо порушення закону було допущено судом першої інстанції та не усунуто апеляційним судом, або ж порушення було допущено і судом першої інстанції, і апеляційним судом. Слово "одночасно" стосовно порушення закону апеляційним судом не є вдалим, оскільки суд апеляційної інстанції не приймає рішень одночасно із судом першої інстанції.

Якщо порушення допустив тільки апеляційний суд, то справа передається на новий апеляційний розгляд. Це забезпечує процесуальну економію під час вирішення справ порівняно з переданням справи на розгляд до суду першої інстанції.

Висновки та мотиви, з яких скасовано рішення, є обов'язковими для суду першої інстанції при новому розгляді справи.

Аналогічна стаття у ЦПК 1963 р. піддавалась критиці у правовій літературі584. Однак законодавець, по суті, не змінив своєї позиції. Якщо рішення страждає на неповноту, недоведеність або на невідповідність висновків суду обставинам справи, то як бути касаційному суду? Чіткої позиції у ЦПК щодо цього немає.

Слід зауважити, що хоча суд касаційної інстанції не може надавати перевагу одним доказам перед іншими і не може вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні, або вирішувати питання про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, ці обставини нерівноцінні поняттю неповноти або невідповідності висновків суду обставинам справи. Саме по собі обмеження суду в цих питаннях є невдалим, бо звужує можливості суду касаційної інстанції щодо виявлення ним явного порушення вимог закону.

Разом з тим, якщо суд порушив вимоги належності, допустимості доказів, а також не врахував достатність і взаємний зв'язок цих доказів у сукупності, то в цьому випадку маємо порушення вимог процесуального закону - ст. 212 ЦПК. Отже, суд касаційної інстанції зобов'язаний перевірити і вимоги належності, допустимості, доказів у сукупності, бо недотримання цих вимог судом першої інстанції або апеляційним судом є порушенням вимог процесуального закону. Ст. 335 ЦПК містить обмеження для суду касаційної інстанції: він не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що встановлені судом чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

При цьому маємо внутрішню суперечність цієї норми, оскільки залишаються питання належності, допустимості, а також достатності та взаємного зв'язку доказів у сукупності. Суд касаційної інстанції може виявити, що застосовано недопустимий доказ або доказ, який не відповідає вимогам належності.

Наприклад, суд першої інстанції без призначення експертизи на підставі медичних документів (історії хвороби) зробив висновок, що певна особа не могла розуміти значення своїх дій та керувати ними. Однак такий висновок може бути зроблено тільки експертом, оскільки судді не є спеціалістами у сфері медицини. Здійснивши таку оцінку, суд допустив (крім іншого) неправильне застосування норм процесуального закону з точки зору допустимості доказів. Тому суд касаційної інстанції, не переглядаючи встановлені судом першої інстанції обставини, може констатувати, що судом допущено порушення норм процесуального закону при оцінці доказів і межах їх допустимості та це порушення вимог процесуального закону призвело до ухвалення неправильного рішення.

Порушення судом права на правову допомогу — це також недотримання норм процесуального закону, і якщо воно призвело до неправильного вирішення справи, то може бути підставою для скасування рішення.

Вважаю, що концепція ст. 335 ЦПК, за якою суд касаційної інстанції не може вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу та перевагу одного доказу над іншим, є помилковою та внутрішньо суперечною.

Суд касаційної інстанції зобов'язаний перевірити правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права. А норми процесуального права встановлюють правила належності та допустимості доказів, а також правила їх оцінки. І суд зобов'язаний перевірити, чи були дотримані процесуальні норми під час вирішення питання про належність, допустимість доказів, а також чи були дотримані судом вимоги процесуального закону при одержанні й оцінці письмових і речових доказів та висновку експерта і пояснень свідків.

Зокрема, слід перевірити, чи дотримані вимоги ст. 179, 180, 182,185,187,189 ЦПК України. Ст. 212 ЦПК встановлює порядок оцінки доказів. Суд касаційної інстанції зобов'язаний (у межах заявленої скарги) перевірити, чи було дотримано вимоги процесуального закону під час оцінки доказів.

При цьому суд касаційної інстанції може встановити, що має місце порушення вимог належності, допустимості, а також достатності та взаємного зв'язку цих доказів.

Суд касаційної інстанції не може перевіряти достовірність доказу, бо це прямо вказано у ст. 335 ЦПК. Але якщо суд касаційної інстанції встановив, що суд першої інстанції допустив порушення правил належності або порушення правил допиту свідків, або порушення вимог допустимості доказів, то це означає, що ним виявлено порушення вимог процесуального закону при постановленні рішення. У цьому випадку суд касаційної інстанції, не роблячи висновків про достовірність чи недостовірність доказів, про наявність або відсутність тих чи інших обставин, має зробити висновок, чи виявлені судом порушення є достатньою підставою для скасування рішення відповідно до ч. 2 ст. 338 ЦПК України.

Так, у випадку грубого порушення правил призначення і проведення експертиз, якщо висновок такої експертизи покладено в основу рішення суду, маємо неправильне застосування процесуального закону, маємо недопустимий доказ, покладений в обґрунтування рішення суду. Виправити самостійно помилку суд касаційної інстанції не може. Постановити нове рішення або змінити рішення у випадку застосування недопустимого доказу суд також не може. Отже, в цій ситуації єдиний вихід - скасувати рішення і направити справу на новий розгляд. Цього, зокрема, вимагають і правила розумності та справедливості щодо постановлення рішень.

Автори проекту, на жаль, не врахували, що правильність застосування норм матеріального і процесуального права перебувають у нерозривному діалектичному зв'язку. Суду касаційної інстанції заборонили перевіряти достовірність або недостовірність тих чи інших доказів, а також встановлювати або вважати доведеними ті чи інші обставини. Цього суд касаційної інстанції насправді не робив і раніше.

Однак водночас на суд касаційної інстанції покладено обов'язок перевіряти, чи були дотримані вимоги процесуального закону при одержанні і оцінці доказів. Безумовно, що порушення процесуальних норм при одержанні доказів та їх оцінці ставить під сумнів їх достовірність і правильність встановлення обставин у справі. Суд касаційної інстанції не робить висновків щодо достовірності доказів і правильності встановлення тих чи інших обставин, оскільки цього не дозволяє закон. Він у цій ситуації зобов'язаний констатувати наявність порушень процесуального закону та зробити висновок, чи можна за таких порушень залишити в силі рішення суду.

Отже, суду касаційної інстанції достатньо встановити факт порушення норм процесуального закону при одержанні доказів або їх оцінці та визнати ці порушення достатніми для скасування рішення. Достовірність або недостовірність доказів і доведеність або недоведеність тих чи інших обставин суд касаційної інстанції при цьому не встановлює. Чіткої позиції з цих питань поки що немає. Проте адвокати, виходячи з інтересів своїх довірителів, мають ставити ці проблеми перед судом і в такий спосіб домагатись визначеності у судовій практиці з цих питань.

Разом з тим Кодекс вимагає від суду касаційної інстанції давати у певних випадках оцінку законності та обґрунтованості рішення. Так, у ч. 2 ст. 340 ЦПК вказується, що якщо суд ухвалив законне і обґрунтоване рішення, то смерть фізичної особи не є підставою для закриття провадження у справі. Отже, суд касаційної інстанції має дати такому рішенню оцінку з точки зору законності та обґрунтованості, а це, по суті, означає перевірку, зокрема достовірності доказів і обґрунтованості встановлених судом обставин справи. Таким чином, ЦПК допустив певну непослідовність у цих питаннях, що не сприяє визначеності судової практики.