Розділ «ПЕРЕДМОВА»

За виняткових обставин, коли потрібно вирішити колізію, що виникла, якщо цей випадок, зокрема, не врегульовано законодавством, суд може скористатися "вродженим почуттям справедливості" і застосувати принцип верховенства права (ст. 8 Конституції) безпосередньо. У тлумачення і розуміння верховенства права потрібно вкладати мудрість, як її розуміли древні римляни, тобто знання суті речей, на відміну від формального підходу, коли керувались верховенством закону.

Намагаючись підкріпити принцип верховенства закону (такий любий юристам радянських часів), використовують латинські вислови, які перейшли з канонічного права і висловлені римськими папами, або фрази, які набули поширення у середні віки. Знамените pereat mundus et fiat justicia ("хай загине світ, але здійсниться правосуддя") є девізом, який часто повторював Фердинанд І, король Чехії та Угорщини, а пізніше, з 1556 р. - імператор священної Римської імперії. Не менш відоме "dura lex, sed lex" ("суворий закон, але це закон") належить значно пізнішим часам середньовіччя. У період розквіту римського права дотримувались іншого. Ульпіан вважав, що "у всіх справах справедливість має перевагу перед строгим розумінням права"[8].

Слід також зважати і на те, що відповідно до ст. 9 Конституції підписані Україною міжнародні договори є частиною національного законодавства. Отже, ст. 13 Конвенції про захист прав людини та основних свобод, яка гарантує право на справедливий судовий захист, також підлягає застосуванню.

Особа, яка звертається до суду, адвокат або ж представник мають усвідомлювати, що суддя користується незалежністю, яка створює для нього потенційну можливість бути вільним від суб'єктивного впливу. Змагальність дає суддям можливості аналізу, про які він міг і не знати, та полегшує йому прийняття рішення з урахуванням тих обставин, які йому відкривають адвокати.

Українська судова традиція, на мій погляд, засвідчує певну недовіру до змагальності та недооцінює ролі адвоката. З другого боку, і сторони та їх адвокати ще не стали прикладом бездоганної поведінки і зразком змагального підходу до вирішення спору. Публічність судового розгляду і обов'язковість для суду мотивування своїх рішень збільшують елемент об'єктивності. На суддів впливає традиція, а також інтелектуальні фактори і юридична думка, яку має їхнє покоління. Суддя - частина свого часу і породження своєї ери та історії. А значить, він живе у реальному світі, в якому не завжди переважають думки про високе призначення судді та приписувана правосуддю святість намірів і помислів. Тому особа, яка бере участь у справі, її представник або адвокат, показуючи у процесі приклад поваги до суду, має оцінювати дії та рішення судді за допомогою здорового глузду і критичної оцінки, не допускаючи при цьому напруженості з судом, і проявляючи готовність до компромісів, без яких справжнє правосуддя неможливе.

Про корупцію

Пострадянську систему суспільного устрою України побудовано так, що елементи корупції пронизують усі державні інституції. Про це багато пишуть і говорять, однак жодних ефективних засобів для подолання такого явища не знайшли. Надто вже слабкими є паростки громадянського суспільства, та і саме суспільство у переважній більшості пасивно ставиться до цієї проблеми. В умовах безініціативності більшості населення країни подолати корупцію неможливо.

Чи є корупція в судах? Безумовно, так. Утім її масштаби значно перебільшено. Нові покоління студентів, які закінчили вищу школу і прийшли на роботу в суди, виховані на певних реаліях. Для багатьох із них було звичним платити за вступ у вищий учбовий заклад, класти долари у залікову книжку для одержання заліку, дехто з них, можливо, платив якімсь посередникам за те, щоб його було призначено суддею. Пригадую щире зізнання одного із суддів, який перекваліфікувався на юриста, маючи вищу освіту лікаря. "Я не пішов суддею у районний суд тому, що не хотів судити окремих людей за те, що роблять усі", - заявив він.

Отож, корупцію не викоренити, якщо покладатись тільки на особисту чесність судді, на його суддівську совість, на те, що судова система самоочиститься. Подивимось на становище судді у реальному вимірі. У молодого суддю вкладено чимало грошей батьками, він має сім'ю, потрібні квартира й автомобіль, належить відповідним чином одягатись і жити на рівні певних стандартів. Завищених чи ні, то інша справа. Все це гроші, яких завжди не вистачає.

І ось до судді потрапила справа, щодо якої інтерес проявляє суддівське начальство. Суддю викликають зі справою в апеляційний суд і кажуть: "Позов цього лікаря або інженера в жодному разі не задовольняйте". Справа, як кажуть у середовищі суддів, "обтяжена". Суддя усвідомлює, що якщо він вирішить справу інакше, то вона буде скасована. Понад те. Йому, можливо, цього не забудуть і при іншій нагоді скасують й іншу справу. В результаті її Величність статистика покаже, що цей суддя не справляється і допускає помилки під час вирішення справ. А цьому судді через 5 років йти на затвердження у Верховну Раду на "довічне" призначення. І перше, що там спитають: "А скільки у вас скасовано справ? " І молодий суддя ухвалить таке рішення, яке йому рекомендують.

Всередині судової системи він - людина залежна. Водночас цей суддя прекрасно розуміє, що начальство невипадково і, можливо, не задарма втрутилось у конкретну справу (на що не мало жодного права). А потім, в один не найкращий день, через родича, знайомого або через колегу до молодого судді звернуться з проханням взяти собі певну справу і вирішити її на користь особи, за яку просять. Чому б і ні. Якщо він таке робив для начальства, чому б не зробити і для себе. І суддя відповідним чином вирішить справу, за яку його просили. Пізніше за "правильне" вирішення справи хтось передасть винагороду. Можливо, що так відбувається "перевиховання" судді, навіть якщо він ступив на суддівську стезю з найкращими намірами. Професійний суддя - це у більшості випадків чиновник, пов'язаний тисячами ниточок із суспільством і залежний від цього суспільства попри всю декларовану підпорядкованість тільки закону.

Отже, боротись потрібно не з корупцією в судах, це справа марна і безнадійна. Боротись потрібно за законні та обґрунтовані рішення. І якщо комусь хочеться платити за законне й обґрунтоване рішення, то хай платить. Один з героїв п'єси Бертольда Брехта, суддя Аздак, говорить: "Закон під задницю. І майте на увазі, що я беру. Але вирішую справи чесно".

Що можна зробити? Про те, як послабити вплив корупції (ще раз наголошую, що її роль у судах перебільшено) частково йдеться у цій книзі. Що могло б зробити суспільство - це тема окремої розмови. І тут немає єдино правильних рецептів. Щоб послабити корупцію в судах, у всякому разі потрібно:

1) допустити в суди представників народу. Ст. 124 Конституції України встановлює, що народ безпосередньо бере участь у здійсненні правосуддя через народних засідателів і присяжних. Отже, щоб зменшити вплив корупції на суддів, потрібно поставити на сторожі біля них представників народу (народних засідателів) або ж доручити представникам народу приймати рішення (суд присяжних). Але саме від цього з усіх сил відбиваються не лише виконавча та законодавча влада, а й самі судді. У США, де суд користується високим рівнем довіри, Конституцією передбачено правило, що будь-який майновий спір на суму понад 20 доларів може бути переданий за волею сторони на вирішення суду присяжних. Сама лише можливість такої передачі дисциплінує суди на об'єктивний підхід до вирішення справ;

2) контроль судів вищого рівня потрібно значно поліпшити. Заслуговує на увагу надання права голові Верховного Суду та його заступникам внести касаційне подання в інтересах особи, яка звернулася з відповідною заявою в межах певного, обумовленого у законі строку, а також надання права Верховному Суду витребувати та розглянути в апеляційному порядку будь-яку справу з прийняттям остаточного рішення.

В чому тут суть? Нині належного контролю за законністю рішень немає. Раніше для того, щоб за допомогою корупції вирішити справу, потрібно було проконтролювати певне вирішення справи аж до вершини судової влади. Практично це було неможливо. Звичайно, могли бути певні втручання на вищому рівні через президентську або парламентську гілку влади, або за допомогою знайомств, родинних відносин, або ж втручалися місцеві органи влади тощо. Втім таке явище не могло набути загрозливих для правосуддя масштабів і системного характеру.

Відсторонення Верховного Суду України від контролю за законністю та обґрунтованістю судових рішень, а також від права вирішувати питання достовірності та переваг одного доказу над іншим створило той поживний бульйон, який міг дати старт для безконтрольного зростання корупції в судовій системі. І те, що ми не маємо наскрізь просякнутої корупцією судової системи, заслуга передусім суддів, які не піддались спокусі. Голова судової палати у господарських справах Верховного Суду України І. Шицький цілком слушно зауважує, що у "наших законах приділено надто багато місця побудові страхових конструкцій на випадок необмеженої дискреції з боку судді. І над однією такою конструкцією ми будуємо іншу. Це не шлях послідовної причинності, а тому ми не впорядковуємо, а тільки заплутуємо законодавство. На сьогодні у цивільній палаті ВСУ очікують на свій розгляд 52 тис. скарг. Два роки тому їх було 32 тис. Щороку залишок нерозглянутих скарг збільшується.

Не рятує становища і створення Вищого цивільного суду України: ситуація повториться, позаяк правила арифметичних множин ніхто скасувати не може. Ще одна подібна пропозиція - запровадження процедури допуску касаційної скарги до розгляду - на практиці буде ще одним зовнішнім проявом державної сваволі. Тобто скільки б ми не будували конструкцій, все буде зведено до одного: законно чи незаконно? Принцип законності не домінує у судовій практиці. Він декларований, але практичного механізму його забезпечення немає. Суди різних рівнів має об'єднувати законність, але вона їх не об'єднує"[1].

Причина такого стану, на думку І. Шицького, криється у тому, "що у нас зведено до абсолюту поняття незалежності суддів". "Вдумайтесь, - наголошує І. Шицький, - процесуальний закон не зобов'язує суддю при розгляді справи з'ясовувати закон, який регулює спірні відносини і його зміст. Він його тільки зобов'язує приймати рішення на основі закону. Тому часто буває так, що позиція позивача побудована із посилань на один закон, відповідача - на інший, а суддя виходить із нарадчої кімнати із рішенням, яке засноване на нормах третього закону, положення якого у процесі не обговорювались. Це одна з причин нестабільності судових рішень, що прямо посягає на принцип правової упевненості". Але це і ситуація безконтрольності судів нижчого рівня, які розуміють, що закони арифметики ніхто ще не скасував, а наявність 52 тис. справ дає тверду впевненість, що перегляд їх триватиме і два, і три роки та втратить актуальність для скаржника. За такої кількості справ судовій палаті ВСУ не до суддів, які припустилися помилки. Зауважимо, що у Франції процесуальний закон прямо забороняє суддям застосовувати норму закону, якщо її застосування не обговорювалось у судовому засіданні. Суддя Луганського апеляційного господарського суду констатував, що "фактично суддя - це гвинтик у механізмі судової влади. Його роль нині зведено до того, що навіть його помічник підкоряється не йому, а адміністрації". Давайте подивимось на розподіл справ: на Заході це відбувається методом випадкових цифр, а в нас? У нас цією важливою справою завідує голова; це його "священна корова". Не можна також забезпечити дотримання принципу законності, якщо суддя першої інстанції розглядає 30 справ на день. Отже, проблема існує, і судді самі її визнають;

3) передбачити інститут мирових суддів, які обираються населенням, і передати їм на розгляд частину справ, які є дрібними.