Розділ «Глава 52. Пояснення адвоката і дебати в апеляційній інстанції»

Адвокат має узгодити зі своїм клієнтом основні позиції у процесі в апеляційній інстанції: питання про відводи суду й основний зміст пояснень. Після доповіді судді-доповідача сторони дають пояснення: першою - сторона, яка подала скаргу. Якщо обидві сторони подали скаргу, то першим дає пояснення позивач. 3міст і тривалість пояснень диктуються предметом та особливостями спору.

Розгляд справи апеляційним судом обмежений часом і, по суті, нагадує розгляд справ у касаційній інстанції. Все ж для пояснень непередбачено певного ліміту часу, а відтак, можна дати їх в досить розгорнутій формі, але в межах оскарженого рішення. Головуючий пильно стежить, щоб сторони не виходили за ці межі. Адвокат має бути і сам готовий до цього, і підготувати свого клієнта. В процесі пояснень судді нерідко переривають виступаючого, і до цього теж слід бути готовим. У поясненнях потрібно чітко наголосити на основних положеннях своєї апеляційної скарги та вказати на докази, якими позиція скарги підтверджується. Посилатись можна насамперед на докази, у дослідженні яких у суді першої інстанції було помилково відмовлено, та на докази, які судом першої інстанції були досліджені з порушенням встановленого порядку, і нові докази, які суд допустив до розгляду, визнавши причини їх ненадання поважними. Можливість визнання нового доказу як поданого з неповажних причин, а відтак і усунення його з процесу, засвідчує, що процес не спрямовано на встановлення "об'єктивної істини", на чому дедалі наполягають дехто з науковців і практиків.

Оскільки апеляційна скарга розглядається за правилами, встановленими для розгляду справи судом першої інстанції, то на неї має поширюватись і норма ч. 6 ст. 176 ЦПК, яка передбачає, що наявні у справі письмові пояснення сторін та інших осіб оголошуються головуючим. Практика засвідчує, що апеляційні суди нерідко ігнорують цю норму процесуального закону, хоча винятків щодо оголошення письмових пояснень не зроблено. У всякому разі, доцільно подавати суду апеляційної інстанції разом з апеляційною скаргою або запереченнями на неї та ґрунтовні письмові пояснення, які залишаються у справі, незалежно від того, чи вони були оголошені. Якщо суд ігнорує свій обов'язок оголосити письмові пояснення, то адвокат може просити суд про це, ризикуючи наразитись на негативну реакцію з боку головуючого. У конкретній ситуації адвокат сам має вирішити, чи є в цьому потреба.

Ще одне не зовсім чітко визначене питання - допит як свідків сторін, третіх осіб та їхніх представників за їх згодою про відомі їм обставини, що мають значення для справи. Наприклад, сторона у справі у суді першої інстанції не допитувалась як свідок, а в суді другої інстанції виявила таке бажання. Або сторона у суді першої інстанції не брала участі, а у суді другої інстанції бажає дати пояснення про відомі їй обставини як свідок. На мій погляд, ЦПК допускає таку можливість. Очевидно, що адвокат має у цьому випадку підготувати відповідне клопотання або допомогти клієнту його скласти.

Особа, яка подала апеляційну скаргу, має право доповнити чи змінити її протягом строку на апеляційне оскарження. Очевидно, що автори проекту припустилися неточності і замість надання права на зміну та доповнення апеляційної скарги до закінчення апеляційного розгляду обмежили її строком на апеляційне оскарження (ст. 300 ЦПК). Для порівняння: у Кодексі адміністративного судочинства, який складено за тими ж принципами, що і ЦПК, таке право передбачено строком до закінчення апеляційного розгляду (ст. 193 КАСУ).

Адвокати, особи які надають правову допомогу, мають усвідомлювати, що значною мірою саме вони обумовлюють межі перевірки, а тому в апеляційних скаргах належить чітко вказувати не тільки ті межі, в яких вони просять перевірити справу, а також розписати кожну обставину, щодо якої є заперечення, та висловити свою позицію щодо кожного доказу, який, на думку апелянта, був досліджений з порушенням встановленого порядку або в дослідженні якого було неправомірно відмовлено, а також вказати на нові докази, неподання яких було зумовлено поважними причинами або відмовою суду їх витребувати. У судовому засіданні слід наголосити на потребі дослідити такі докази, якщо вони мають істотне значення для справи. Користуючись правом на подання письмових пояснень, адвокатам доцільно передавати їх у доповнення до апеляційної скарги у максимально розгорнутому викладі, беручи до уваги, що усні пояснення у суді є короткими у часі, і до того ж судді можуть такі пояснення переривати запитаннями, на які потрібно негайно відповідати, що порушує їх стрункість.

Виступаючи у суді, слід бути готовим до того, що вас можуть зупинити, поставити запитання або щось уточнити. В таких випадках, не змінюючи тон і темп виступу, потрібно одразу перейти до відповіді на запитання, а потім продовжити виступ.

З відповідями слід бути дуже обережним. З одного боку, питання відображають певний сумнів судді" а з другого - стосуються сторонньої проблеми, що може, як то кажуть, збити з пантелику. Іноді такі ситуації деякі судді утворюють спеціально. Бувають ситуації, коли судді в такий спосіб видають свою позицію у справі або негативне ставлення до виступаючого. Реагувати на такі дії судді своєю реплікою не рекомендується. Це може послабити позицію виступаючого. Його завдання полягає не в тому, щоб реагувати на репліки, а в тому, щоб переконливо викласти свою позицію у суді.

Так, автор припустився помилки під час виступу у Вищому адміністративному суді. Заперечуючи проти касаційної скарги податкової служби, вказував на неправильні дії працівників цієї служби. У цей час його перервав один із суддів Вищого адміністративного суду: "Ви про свої помилки розповідайте, а не про те, що мала зробити податкова служба". Замість того щоб продовжити у тому самому тоні й темпі виступ, адвокат звернувся до судді з фразою: "Дякую, Ваша честь, за допомогу і підказку", - а вже потім продовжив виступ. Судді - народ вразливий. У репліці адвоката їм почулася іронія. Все обійшлося, хоча суддя відчув себе ображеним. Адвокату цього зовсім не потрібно, адже йому ще не раз доведеться виступати перед цим суддею. Якщо ж вдуматись, то у словах адвоката був елемент інверсії[1]. Адвокат дякував за те, чого суддя робити не має права: давати підказки та допомагати одній із сторін.

В іншому випадку головуючий у апеляційному суді перервав адвоката на початку виступу, який було розпочато з таких слів: "Прошу суд звернути увагу на особливості ст. 153 ЦПК". Головуючий зробив адвокату зауваження і при цьому наголосив, що судді незалежні, а відтак звертати їхню увагу недопустимо. Оскільки зауваження було занесено до протоколу судового засідання, то адвокат подав у письмовій заяві свої заперечення щодо дій головуючого, зауваживши: "Слова, в яких звертається увага суду, не порушують незалежність суддів. Ст. 187 ЦПК України прямо передбачає право учасників процесу "звертати увагу суду на ті чи інші обставини, пов'язані з оглядом" доказів. Ст. 54 ЦПК надає право "звертати увагу суду на характерні обставини чи особливості доказів". Відповідно до ст. 27 особи, які беруть участь у справі, мають право подавати свої доводи та міркування. Отже, звернення до суду з проханням звернути увагу на ті чи інші особливості доказів або закону не є порушенням правил поведінки в суді, а відтак зауваження головуючого щодо моєї неетичної поведінки є безпідставним".

Правова позиція адвоката у конкретній справі була бездоганною, атому заява адвоката не зіграла негативної ролі у вирішенні справи, хоча суддя був роздратований запереченнями, виголошеними у переповненій залі засідань.

Оскільки адвокат тільки розпочав свої пояснення, то у нього не викликало сумніву, що суддя намагався перервати його, не даючи можливості закінчити свій виступ, "поставити на місце". Ця упередженість у конкретному випадку, як можна було гадати, була викликана скаргою адвоката на суддю першої інстанції, який, на думку адвоката, допустив упередженість та порушення присяги. За результатами скарги і суд першої інстанції, і апеляційний суд перевірялись членами Вищої Ради юстиції, що і відіграло певну роль у ставленні до адвоката. У судовій практиці трапляються і такі ситуації, але, як правило, адвокат має уникати будь-якого конфлікту із суддями.

Апеляційний суд не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення.

Розгляд справи здійснюється за правилами, встановленими для розгляду справи судом першої інстанції, з винятками і доповненнями, які встановлено гл. 1 розділу V ЦПК.

Слухаючи доповідь судді-доповідача, адвокат відзначає для себе його повноту та правильність посилань на ті чи інші обставини, аналіз мотивів рішення суду, а також доводів скарг і пояснень, які надійшли в суд, і особливо враховує оцінку доповідачем тих чи інших порушень норм матеріального або процесуального права. Саме залежно від цих моментів, а також беручи до уваги відповіді доповідача на запитання інших членів суду, адвокат вирішує, як побудувати свій виступ. Зазвичай план виступу складається завчасно, однак ці тезиси не мають бути жорсткою схемою, і, якщо обставини цього вимагають, адвокат має бути готовим відступити від них, а іноді й узагалі відмовитись від заготовленої схеми.

На відміну від суду першої інстанції, адвокат в апеляційній інстанції має враховувати, що його завдання відмінне від тієї мети, яка ставиться у виступі в суді першої інстанції. Тепер адвокат має надати апеляційній інстанції (в короткий термін) вагомі доводи, які обґрунтовують неправильність рішення суду, тобто критику тих мотивів, якими керувався суд щодо постановлення рішення, у доведенні незаконності або необґрунтованості його висновків, опираючись при цьому на нові обставини, які встановлено в апеляційному суді з дослідженням нових доказів або їх перевіркою. Дебатам передує з'ясування обставин і перевірка їх доказами. Як правило, в апеляційній інстанції ставляться до цього формально, нашвидкуруч і без оголошення доказів перегортають матеріали справи, скоромовкою вказуючи, який доказ оглядається. Вважаю, що перевірка обставин справи доказами охоплює дослідження доказів у межах апеляційної процедури з дотриманням встановлених ЦПК вимог, наприклад, ст. 185 ЦПК щодо письмових доказів.

Критичні доводи відомі суддям із змісту апеляційної скарги, про них щойно повідомив і доповідач. Тому зайвим є вибудовування виступу шляхом механічного повторення цих самих аргументів. Оскільки судді вже знають про них, слід базувати виступ так, щоб критика рішення прозвучала по-новому, щоб доводи сприймались суддями як продовження і розвиток уже висловлених у скарзі міркувань, як висвітлення обставин справи під іншим кутом зору. "Якщо адвокат цього не досягне, його пояснення нічого не додадуть до аргументів скарги, не зміцнять їх значимості. Понад те, механічне й монотонне повторення вже відомих положень лише послабить вплив доводів на суддів".

Даючи пояснення, адвокат може наводити нові міркування, посилаючись при цьому на нові обставини, встановлені судом при дослідженні доказів, які у суді першої інстанції не перевірялись, та надавати їм власної інтерпретації та оцінки. В процесі виступу варто слідкувати за реакцією суддів, враховувати їхній інтерес до одних доводів і відсутність інтересу до інших. Іноді корисно повернутися до висловленої думки, зміст якої пролунав не досить переконливо для суддів, і намагатися викласти це міркування в іншій, бажано несподіваній формі. Такий прийом може привернути увагу суддів, уже, здавалося б, втрачену.

У суді апеляційної інстанції адвокат іноді змушений перервати свій виступ, щоб відповісти на запитання суддів. Це, звичайно, ускладнює завдання адвоката, загальмовує потік його думок, часом, порушує план виступу. Але якщо запитання вже поставлено, не слід намагатись ухилитись від нього посиланням на те, що про це буде сказано пізніше. Якщо питання цікавить суддів, варто вмить на нього відповісти, послатись на матеріали справи, навести міркування правового характеру. Після цього адвокат продовжує виступ. Досвідчені адвокати практикують заготовку відповідей на можливі запитання, що дає їм можливість ґрунтовно висвітлити саме те питання, яке хоче з'ясувати суддя. В цьому випадку адвокат застосовує маленькі хитрощі і, користуючись нагодою, більш ґрунтовно викладає те чи інше питання. Але для цього потрібно готуватись, зокрема й психологічно. Впевненість і спокій — союзники адвоката у цій ситуації.