Розділ 7. Обставини, що виключають одиничний злочин у структурі множинності злочинів

Керуючись даним положенням, суди України при вирішенні зазначених у ньому питань не враховують вироки, постановлені судами іноземних держав. На цей факт багато разів звертав увагу Верховний Суд України в ухвалах із конкретних кримінальних справ.

Так, вироком Білозерського районного суду Херсонської області Д. було засуджено за сукупністю злочинів, тому що при постановленні вироку з’ясувалося, що ще до цього Д. вчинив злочин на території Російської Федерації, за який був засуджений судом цієї держави і після відбуття покарання повернувся в Україну, де знов вчинив злочин. Тому в Україні суд засудив Д. за сукупністю цих злочинів і на підставі ч. 3 ст. 42 КК України 1960 р. (ч. 4 ст. 70 КК України 2001 р.) зарахував у строк покарання, остаточно визначеного за сукупністю злочинів, те покарання, яке Д. відбув за вироком іноземної держави.

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України скасувала цей вирок, а в ухвалі за цією справою зазначила, що «відповідно до Закону від 3 березня 1998 р.№ 140/98-ВР «Про ратифікацію Протоколу до Конвенції про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах від 22 січня 1993 р.» Україна не взяла на себе зобов'язання визнавати та враховувати вироки, винесені судами Договірних сторін, зокрема, при вирішенні питання про встановлення факту вчинення злочину повторно. Отже, при призначенні Д. покарання за злочин, вчинений ним на території України, місцевий суд не повинен був враховувати вирок суду іноземної держави»[372].

Як свідчить узагальнення судової практики, проведене Верховним Судом України, суди у цілому дотримуються вимог закону щодо неврахування вчинених злочинів та вироків іноземних держав при визначенні множинності злочинів.

Так, у провадженні Бориспільського міськрайонного суду Київської області перебувала кримінальна справа за обвинуваченням громадянина республіки Молдова Г. у вчиненні злочинів, склад яких передбачено ч. 5 ст. 27. ч. 1 ст. 358 та ч. 3 ст. 358 КК. При розгляді справи суд встановив, що на день розгляду справи між Україною та Республікою Молдова не було укладено договір про порядок притягнення до кримінальної відповідальності громадян Молдови за злочини, які вчинені ними на території Молдови. Оскільки органами досудового слідства підсудний обвинувачувався за ч. 5 ст. 27 та ч. 1 ст. 358 КК в пособництві підробленню документів на території Республіки Молдова, прокурор на підставі ст. 264 КПК відмовився від обвинувачення в цій частині.

Іншим прикладом може слугувати справа, яка перебувала у провадженні Хортицького районного суду м. Запоріжжя. Громадянин Т., який неодноразово був засуджений судами СРСР та відбував покарання, обвинувачувався за ч. 3 ст. 357 КК та ч. 2 ст. 185 КК. Розглядаючи цю справу, факти попереднього засудження Т. суд врахував лише як ознаку, що характеризує особу підсудного. При визначенні повторності та призначенні покарання судом попередні судимості Т. не враховувалися[373].

Водночас наведене узагальнення практики засвідчило, що позиції судів щодо питання визнання вироків іноземних держав інколи різняться. Одні суди вважають, що за ст. 9 КК враховувати вирок іноземного суду для кваліфікації вчиненого злочину за ознакою повторності є не обов'язком, а правом суду України, який розглядає справу. Деякі суди вважають, що за буквальним змістом цієї самої статті суд не повинен враховувати повторність у разі вчинення злочину за межами України, в тому числі, коли особу засуджено за цей злочин вироком іноземного суду.

Окремі суди дотримуються думки, що чинне національне кримінальне законодавство (ст. 9 КК) визнає кримінальне законодавство інших держав і враховує правові наслідки засудження особи вироком суду іноземної держави, у зв'язку з чим повторність матиме місце і буде враховуватися судом при постановленні вироку. У той же час деякі суди вважають, що такого роду обов’язок національного суду матиме місце лише у випадку, якщо це передбачено міжнародно-правовим договором[374].

Отже, можна констатувати, що незважаючи на позицію Верховного Суду України, наразі в судах ще не вироблена однакова і усталена практика застосування кримінального закону щодо визнання (чи невизнання) злочину, вчиненого за межами України як структурного елемента множинності злочинів.

5.Дотримання умов видачі особи, яка вчинила злочин[375]. Спираючись на приписи ст. 9 Конституції України в ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України» зазначається, що чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору[376]. Із цих самих принципів виходить і ч. 5 ст. 3 КК України.

Саме цими положеннями повинні керуватися певні державні органи України та їх службові особи, коли звертаються із запитом до іншої держави про видачу особи, яка вчинила злочин (або декілька злочинів) на території України і перебуває на території іншої держави, для притягнення такої особи до кримінальної відповідальності.

Питання про видачу особи у таких випадках вирішуються або на підставі двосторонніх угод між Україною та іншими державами, або відповідно до багатосторонніх міжнародних договорів і конвенцій. Наразі такими є Європейська конвенція про видачу правопорушників (Париж, 13 грудня 1957 р.), яка ратифікована Законом України від 16 січня 1998 р., а також зазначена вище Конвенція (Мінська) держав СНД про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах від 22 січня 1993 р., яка ратифікована Законом України від 10 листопада 1994 р.[377].

Згідно із зазначеними міжнародними актами видача правопорушників здійснюється у зв'язку із правопорушеннями, які караються за законами як запитуючої, так і запитуваної Сторін[378] і, як правило, позбавленням волі на строк не менше одного року або більш суворим покаранням (ст. 2 Європейської конвенції, ст. 56 конвенції держав СНД)[379].

Окрім того, відповідно до ст 14 Європейської конвенції та ст. 66 конвенції держав СНД у разі видачі особи завжди діє правило ad hoc, згідно з яким видана особа не може переслідуватися, засуджуватися або затримуватися з метою виконання вироку чи постанови про утримання під вартою ні за яке правопорушення, вчинене до її видачі, крім правопорушення, за яке вона була видана, без згоди на це Сторони, яка її видала[380].

Із наведеного випливає, що якщо відповідні державні органи України звертаються до іншої держави із запитом про видачу особи, яка вчинила декілька злочинів на території України і перебуває на території іншої (запитуваної) держави, питання про притягнення її до кримінальної відповідальності за ці злочини (множинність злочинів) може бути вирішено наступним чином.

По-перше, якщо у видачі буде відмовлено повністю, наприклад, у зв’язку з тим, що ті злочинні діяння, за вчинення яких особа обвинувачується в Україні, не є кримінально-караними за законами запитуваної сторони або хоча й є такими, але за законами запитуваної держави за ці злочини вже закінчилися строки давності. У такому випадку питання про кримінальну відповідальність, а, отже, і про множинність злочинів, взагалі не виникає.

По-друге, якщо в запиті ставилося питання про видачу особи за вчинення декількох злочинів, але стосовно одних (чи одного) з них запитувана сторона погодилася на видачу, а стосовно інших — не погодилася, то у такому випадку особа не може бути притягнута до відповідальності в Україні за той злочин (злочини), стосовно яких було відмовлено в її видачі. Отже саме у цих випадках складається така правова ситуація, коли злочини, за вчинення яких було відмовлено у видачі, виключаються із структури множинності, їх юридичні властивості знищуються, вони стають «юридично нікчемними» і не породжують кримінально-правових наслідків.

Проте суди ще не завжди вірно вирішують це питання.

Так, Рівненський міський суд Рівненської області вироком від 16 червня 2007 р. засудив Т. А.: за ч. 2 ст. 2296 КК 1960 р. — на два роки шість місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 355 КК — на три роки шість місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК — на чотири роки шість місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 187 КК із застосуванням ст. 69 КК — на п’ять років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю, а за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК — на п'ять років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його власністю Відповідно до ст. 71 КК до цього покарання частково приєднано один місяць не відбутого Т. А. покарання за попереднім вироком і остаточно визначено йому п’ять років один місяць позбавлення волі з конфіскацією зазначеного майна.

У касаційному клопотанні прокурор Рівненської області послався на те, що міський суд, постановляючи вирок щодо Т. А., порушив норми Конституції України та Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах 1993 р. (ратифікована Україною згідно із Законом від 10 листопада 1994 р., набула чинності 14 квітня 1995 р.), а саме, що цей суд без згоди Російської Федерації засудив Т. А., якого видано Україні, за вчинення злочинів, за які засуджений не видавався. У зв’язку з наведеним прокурор порушив питання про скасування вироку та закриття справи щодо Т. А. у частині його засудження за ч. 2 ст. 355 КК та ч. 2 ст. 2296 КК 1960 р. за епізодом незаконного придбання і зберігання без мети збуту макової соломи вагою 80 грамів, а також просив виключити з вироку повторність як кваліфікуючу ознаку, передбачену ч. 2 ст. 2296 КК 1960 р. та ч. 2 ст. 186 КК, і відповідно перекваліфікувати дії засудженого на ч. 1 ст. 2296 КК 1960 р. та ч. 1 ст. 186 КК.