Розділ 3. Триваючий злочин

3.1. Наукові підходи до визначення поняття триваючого злочину

У Кримінальному кодексі України поняття триваючого злочину не зустрічається, хоча воно розроблено наукою і судовою практикою. Зробивши короткий екскурс в історію кримінального законодавства, можна прослідкувати генезу цього поняття.

У російському дореволюційному кримінальному праві до 1917 року «триваючий злочин» мав законодавче визначення. Під назвою «безперервно продовжуваний злочин» він передбачався в ст. 162 Уложення про покарання кримінальні і виправні 1845 року, і в Уголовному уложенні 1903 року. Зокрема, згідно з Уложенням, триваючими злочинами визнавалися ухилення від військової повинності, перебування у завідомо протизаконному шлюбі, зречення від православної віри тощо. Це поняття використовувалось і судовою практикою, в тому числі й практикою вищого судового органу царської Росії — Урядового Сенату. Тут цікаво зауважити, що втечу з-під варти (ст. 313 Уложення), яку зараз більшість науковців вважає триваючим злочином, Урядовий Сенат до таких не відносив, зазначаючи, що «караним є не перебування в бігах арештанта, а сама обставина його втечі з місця ув'язнення».

У дореволюційній літературі з кримінального права щодо визначення триваючого злочину пропонувалися неоднозначні підходи: від абсолютного визнання до повного заперечення самого існування таких діянь.

Наприклад, Ф. Ліст розрізняв поняття «триваючий злочин» і «злочин стану». Під першим він розумів «безперервне здійснення складу злочину», а злочинами стану Ф Ліст називав такі, у яких «наслідок був викликаний єдиною закінченою дією і містився у тривалому протиправному стані, що не мав подальшого значення з точки зору кримінального права»[108]. Як приклад такого стану автором наводилося тілесне ушкодження, що спричинило тривалу нездатність до праці.

Цікавою є концепція триваючого злочину, запропонована А.А. Піонтковським (батьком). Під триваючою злочинною діяльністю він розумів такий вид злочинної діяльності, за якої «один раз здійснений склад безперервно продовжується, утворюючи із себе злочинний стан, який зберігається аж до настання обставин, що його усувають»[109]. На думку цього автора, головною особливістю триваючого злочину є його безперервність, яка випливає із закону і є проявом техніко-юридичних властивостей останнього.

М.С. Таганцев визначав триваючий злочин як такий, «який будучи раз вчинений, не закінчується цим моментом, а постійно і безперервно поновлюється, утворюючи ніби-то злочинний стан особи, що пов'язує в очах закону всю її діяльність в єдине ціле й триває до закінчення цієї діяльності, до настання будь-якої обставини, що вказує на її припинення»[110].

С.В. Познишев поняття триваючого злочину пов'язував виключно із проблемою обчислення строків давності. За такого підходу він трактував ці діяння як «...відомі злочинні стани, що тривають певний час»[111].

Раніше нами зазначалося, що в дореволюційній науці кримінального права існувала також теорія заперечення триваючого злочину, яку розвивав В. Спасович. На його думку, триваючі злочини, у тому розумінні, що злочинець, користуючись результатами злочину або перебуваючи у стані, що створений для нього злочином, начебто продовжує його вчиняти безперервно, навряд чи витримують критику. Якщо дія суб’єктом виконана, то все, що потім відбувається, є її незалежним наслідком, який ні в якому разі не бере участь в цьому процесі. Цими аргументами автор обґрунтовував свою теорію[112].

Очевидно помилка В. Спасовича полягає в тому, що він не розрізняв фактичний процес суспільно небезпечного посягання і законодавчу оцінку цього процесу. Злочин є триваючим тому, що властивість безперервного спричинення шкоди об’єкту втілена законодавцем у самому складі такого злочину, він сформульований так, що караності підлягає кожний етап постійного і безперервного спричинення шкоди об'єкту.

Після 1917 року поняття триваючого злочину зникло з кримінального закону, але продовжувало використовуватися наукою і судовою практикою. У 1925 р. характеристику триваючого злочину як певного стану злочинця запропонували М.М. Гернет, М.М. Ісаєв, П.І. Люблінський і А.Н. Трайнін[113]. А наприкінці 20-х років це поняття з'явилося в постанові Пленуму Верховного Суду СРСР від 4 березня 1929 р. «Про умови застосування давності і амністії до триваючих і продовжуваних злочинів», відповідно до якої під триваючим злочином розумілося «діяння, що тягне за собою безперервно здійснюваний злочинний стан»[114]. Пізніше, у змінах до цієї постанови від 14 березня 1963 року Пленум Верховного Суду СРСР надав більш розгорнуте визначення триваючого злочину, зазначивши, що ним є «дія чи бездіяльність, поєднана із наступним тривалим невиконанням обов'язків, покладених на винного кримінальним законом під загрозою кримінального переслідування»[115].

З цього часу поняття триваючого злочину затвердилося в теорії кримінального права і наразі широко використовується практикою. У сучасній літературі з кримінального права наукові погляди на сутність триваючого злочину є достатньо усталеними, а відповідні визначення його поняття мало чим відрізняються від наведеного у цитованій постанові Пленуму.

Наприклад. В.П. Малков пише, що своєрідність триваючих злочинів полягає в тому, що вони вчиняються безперервно протягом більш-менш тривалого періоду часу[116].

A.M. Ришелюк пропонує вважати триваючим такий злочин, складом якого охоплюється можливість постійної на протязі скільки завгодно тривалого часу злочинної поведінки винної особи[117].

З.А. Незнамова зазначає, що «під триваючим злочином розуміють дію чи бездіяльність, поєднану із наступним тривалим невиконанням обов'язків, покладених на винного законом під загрозою кримінального переслідування»[118].

Т.Г. Черненко вважає, що «триваючим є злочин, який починається з акту протиправної дії чи бездіяльності, і, не скінчуючись цим моментом, безперервно здійснюється, створюючи злочинний стан особи, до моменту його припинення за волею особи або всупереч їй»[119].

Н.Ф. Кузнецова у запропонованій нею дефініції робить акцент на тому, що триваючий злочин на стадії його закінчення продовжує вчинятися й тим самим як би розтягує у часі злочинний наслідок[120].

Як і КК України, сучасні кримінальні кодекси більшості держав також не містять законодавчого визначення триваючого злочину, хоча вказана проблема досліджується кримінально-правовою наукою цих країн[121]. Хоча деякі з КК, наприклад, Грузії, Латвії. Республік Молдови, Таджикистан. Узбекистан тощо законодавчо закріплюють визначення триваючого злочину. Зокрема, в ст. 32 КК Республіки Узбекистан зазначається, що «не визнається повторним злочин, який полягає в тривалому невиконанні обов'язків і характеризується безперервним здійсненням складу одного триваючого злочину».

Цікавими є підходи до визначення триваючих злочинів у кримінальному праві Франції, де ці діяння визначаються як такі, «що розтягнуті в часі і вчиняються шляхом постійного повторення наміру винної особи після здійснення першого умисного акту»[122]. Слід зазначити, що у французькому кримінальному праві триваючі злочини протиставляються миттєвим або одномоментним злочинам, які здійснюються у незначний проміжок часу (наприклад, крадіжка, вбивство). Поділ злочинів на миттєві і триваючі, на думку французьких криміналістів, має велике практичне значення. Наприклад, при визначенні давності «точкою відрахунку» для перших злочинів є день, коли їх було вчинено, а для триваючих — день, коли припинилася «деліктна подія». Виходячи з цього, до триваючих злочинів за французьким кримінальним правом застосовується той кримінальний закон, який діяв в момент, коли злочинне діяння було припинене, навіть, якщо цей закон є більш суворим, ніж той, що діяв на початку злочинної акції.