Розділ 4. Зворотна дія кримінального закону в часі

Уявляється, що застосування в Україні таких приписів не є можливим, оскільки вони більш вузько, аніж колізійні приписи актів національного законодавства (Конституції України і КК України) визначають коло законів, що мають зворотну дію.

Отже, за формою колізійний припис, який є формальною підставою зворотної дії кримінального закону в часі становить на сьогодні в України частину тексту і КК України, і Конституції України, що є виправданим і не може розцінюватися як дуалізм у регулюванні цього питання. Звертає на себе увагу лише те, що визначення кола законів, які мають зворотну дію, у Конституції України і в КК України законодавець оформлює по-різному. Якщо в Конституції встановлюється загальний принцип “закон зворотної дії немає” і лише як виключення з цього принципу надається зворотна дія закону, що скасовує або пом’якшує відповідальність особи, то в КК України ні загальний принцип, ні виключення з нього не встановлюються, а просто називаються методом перерахування закони, які мають зворотну дію в часі, і закони, які такої дії не мають.

Уявляється, що доля раціоналізму є і в тій, і в іншій формі виразу темпорального колізійного припису. Встановлення загального принципу “закон зворотної дії не має”, який “створений духом новітнього права, що повстало проти жорсткого, пристрасного, повного свавілля та образи для почуття справедливості звичаю видавати більш сурові закони для більш сурової кари вже вчинених дій, що нерідко практикувалося у попередні роки”[657], є важливою політико-правовою гарантією непорушності прав і свобод людини, є, як відзначив в одному зі своїх рішень Конституційний Суд України, гарантією безпеки людини і громадянина, довіри до держави[658]. Тому використання цієї формули в Конституції, яка сама по собі є не лише нормативно-правовим актом, а й політичним документом, є цілком виправданим.

Що ж до оформлення темпорального колізійного припису в кримінальному законі, то не можна погодитися з позицією тих правознавців, які пропонують вжити такий же спосіб, як і в Конституції: проголосити основним принципом незворотність дії закону в часі, і виключенням з нього – зворотну дію[659]. Очевидно, що і пряма, і зворотна дія є самостійними видами дії кримінального закону в часі, які різняться за своїми підставами. Тому не можна стверджувати, що якась з них є загальним принципом, а якась виключенням. Точно так же, як принципом законодавчої системи України є пряма дія будь-якого закону, таким же принципом є й зворотна дія окремих видів законів. При цьому “принциповість” зворотної дії законів, що скасовують або пом’якшують відповідальність особи, не менша, ніж “принциповість” прямої дії будь-якого закону.

Саме тому, форму вираження темпорального колізійного припису у кримінальному законі України, яка полягає у вичерпному перерахуванні законів, які мають зворотну дію, і законів, які такої дії не мають, слід визнати більш раціональною, аніж форму вираження цього припису як виключення з принципу прямої дії закону в часі, що застосовується у кримінальних законах деяких зарубіжних країн. Наприклад, у статті 2 КК Алжиру, статті 6 КК Японії[660], § 61 КК Австрії[661], частині 2 статті 2 КК Швейцарії[662], пункті 1 § 3 КК Данії[663] в різній редакційній формі встановлено, що закон не має зворотної дії, крім випадків, коли він менш суровий[664].

4.3.2. Спеціальна вказівка законодавця

Поряд з колізійною статтею, іншою формальною підставою, яка іноді використовується для надання зворотної дії кримінальним законам, є пряма, ясно виражена або “мовчазна” вказівка законодавця про це[665]. Ясно виражену вказівку законодавця про надання їм зворотної дії мали, наприклад, декрет Ради Народних Комісарів РРФСР від 8 травня 1918 р. “Про хабарництво”[666], постанова Президії Центрального Виконавчого Комітету СРСР від 21 листопада 1929 р. “Про оголошення поза законом посадових осіб – громадян Союзу РСР за кордоном, що перебігли в табір ворогів робітничого класу і селянства і відмовилися повернутися до Союзу РСР”[667] та деякі інші кримінальні закони. “Мовчазно” зворотна дія була надана ст. 13 Положення про державні злочини (контрреволюційні та особливо для СРСР небезпечні злочини проти порядку управління)[668], затвердженого постановою Центрального Виконавчого Комітету СРСР 25 лютого 1927 р., яка встановлювала покарання за активну боротьбу проти робітничого класу і революційного руху, виявлені на відповідальній або секретній (агентурній) посаді за царського ладу або у контрреволюційних урядів в період громадянської війни. В подальшому ця стаття була включена до Кримінальних кодексів всіх союзних республік СРСР (ст. 5413 КК УРСР 1927 р., ст. 5813 КК РРФСР 1926 р., ст. 74 КК БРСР 1928 р. та ін.) та проіснувала до кодифікації кінця 50-х – початку 60-х років[669].

Наведені приклади стосуються лише надання зворотної дії спеціальною вказівкою законодавця тим законам, які встановлювали чи посилювали кримінальну відповідальність за певно визначені діяння. Однак, у ряді випадків зворотну дію отримували комплексні нормативно-правові акти, незалежно від того, що в окремих випадках вони встановлювали чи посилювали відповідальність, в окремих – скасовували чи пом’якшували, а в інших же – жодним чином не змінювали її. Такі ситуації в Радянському Союзі мали місце, коли зворотна дія надавалася цілим Кримінальним кодексам окремих союзних республік на території інших республік. Так, у 1940 році Президія Верховної Ради СРСР поширила чинність КК Української РСР на територію Молдавської РСР[670], а КК РРФСР на територію Литовської РСР, Латвійської РСР та Естонської РСР[671]. При цьому у відповідних Указах було зазначено, що притягнення до кримінальної відповідальності за раніше вчинені злочини, має відбуватися на підставі згаданих Кодексів, а раніше винесені вироки – підлягають перегляду. За волею законодавця у повному обсязі отримав зворотну дію і КК РРФСР 1922 року[672].

Така законодавча практика мала місце не лише в Радянському Союзі, а й у деяких інших країнах. Зокрема, у Франції законодавцем була надана зворотна дія законові від 14 листопада 1918 р., яким було посилене кримінальне переслідування державної зради та шпіонажу. Таку ж вказівку мали майже всі кримінально-правові акти періоду окупації під час Другої світової війни, а також ордонанс від 26 грудня 1944 року, який ввів покарання у вигляді поразки в правах для осіб, що співробітничали з ворогами під час війни[673].

Широковідомим є англійський Статут 1584 року, якому законодавцем була надана зворотна дія. За цим законом була страчена шотландська королева Марія Стюарт, яка була арештована за обвинуваченням у вчиненні зради ще в 1569 році[674]. З цього приводу Фрідріх Шиллер в трагедії “Марія Стюарт” писав: “горе жертві, коли вуста законодавця їй же й вирок виносять!”[675].

Досить поширеною є практика надання кримінальним законам зворотної дії спеціальною вказівкою законодавця у Китаї. При цьому, така вказівка не позбавлена такої собі “китайської специфіки”. Ось як, наприклад, вона була сформульована в Рішенні Постійного Комітету Всекитайських Зборів Народних Представників “Про суворе покарання злочинців, які підривають економіку”. Це рішення було прийнято 8 березня 1982 року і відповідно до його пункту 2 набуло чинності з 1 квітня того ж року. Однак далі, у цьому ж пункті сказано, у випадках коли особа, яка скоїла злочин до набуття Рішенням чинності, до 1 травня 1982 року з’явиться із зізнанням або, перебуваючи під вартою, щиросердно зізнається про всі скоєні нею злочини і, крім того, надасть правдиву звинувачувальну інформацію про факти скоєння злочинів іншими злочинцями, подальший розгляд її справи ведеться згідно положень законодавства, чинного до дня набуття чинності цим Рішенням. У випадках же, коли особа до 1 травня 1982 року не вчинить описаних дій, її справа розглядається згідно з цим Рішенням[676].

Практично у всіх колишніх європейських соціалістичних країнах після Другої світової війни приймалися кримінальні закони, яким спеціальною вказівкою законодавця надавалася зворотна дія. Так, у Болгарії це був Закон “Про віддання до народного суду винуватців втягнення Болгарії у світову війну проти союзних націй та злодіянь, пов’язаних з нею”, прийнятий Урядом Вітчизняного фронту 30 вересня 1944 року[677]. У Польщі 31 серпня 1944 року було видано Декрет Польського Комітету національного звільнення “Про заходи покарання фашистсько-гітлерівських злодіїв, винуватих у вбивствах та знущаннях над цивільним населенням та полоненими, а також про заходи покарання зрадників Польського Народу”; 22 січня 1946 року – Декрет “Про відповідальність за серпневу поразку та фашизацію державного життя”; 22 липня 1946 року – Декрет “Про кримінальну відповідальність за відмову від нації в період війни 1939-1945 рр.”[678]. В Угорщині у 1945 році були видані постанови Тимчасового Народного Уряду “Про відповідальність за військові злочини та злочини проти народу” № 81/1945 та № 1440/1945[679]. В Німецькій Демократичній Республіці було видано закон Контрольної ради № 10 від 20 грудня 1945 року “Про покарання винуватих у військових злочинах та злочинах проти миру та людства” тощо[680]. Всім цим нормативно-правовим актам була надана зворотна дія спеціальними вказівками органів, що їх видавали.

У Монголії надання кримінальному законові зворотної дії спеціальною вказівкою законодавця мало місце у статті 4 Указу Президії Верховного Народного Хуралу МНР № 128 від 26 травня 1961 року “Про кримінальну відповідальність осіб, винуватих у виникненні лісової і степової пожеж” і позитивно оцінюється місцевими криміналістами[681].

У Камбоджі (Кампучиї) зворотна дія була надана декрету-закону № 1 Народно-революційної ради від 15 липня 1979 року, спеціально прийнятого для покарання колишніх лідерів країни Пол Пота, Ієнг Сарі та їх оточення за діяння, вчинені ними в період перебування при владі[682].

29 грудня 2002 року вироком Верховного Казиєту (Суду) Туркменістану четверо осіб (Ш., О., Х. та И.) були визнані винними у державній зраді шляхом посягання на життя Президента С. Ніязова і їм було призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 25 років – максимально можливе за законом, чинним на момент вчинення інкримінованого діяння (25 грудня того ж року). У той же день до Конституції країни були внесені зміни, якими Халк Маслахати (Народна рада Туркменістану – найвищий орган державної влади) була наділена повноваженням давати згоду Верховному Казиєту на застосування нового виду покарання – довічного позбавлення волі. Наступного дня (30 грудня) Халк Маслахати своєю постановою замінила призначене Ш., О., Х. та И. покарання на довічне позбавлення волі і надала згоду Верховному Казиєту на застосування цього покарання до інших співучасників діяння, інкримінованого названим особам[683].

У Сполучених Штатах Америки пункт 3 розділу 9 статті 1 Конституції містить пряму заборону для Конгресу приймати закони ex post facto, тобто закони, в яких застережена їх зворотна дія[684]. Це положення хоч і має найвищий рівень узагальнення: стосується законів усіх галузей та будь-якого змісту, однак судова практика та більшість дослідників у США схиляються до того, що заборона приймати закони зі зворотною дією торкається лише, або головним чином, кримінальних законів[685]. Мабуть, саме тому за понад двохсотлітню історію існування цієї країни жоден кримінальний закон в ній не отримав зворотної дії в часі за спеціальною вказівкою законодавця.

Практика надання кримінальному законові зворотної дії спеціальною вказівкою законодавця вельми активно підтримувалося радянською юридичною наукою. У доктрині радянського права, у тому числі кримінального, тривалий час підтримувалася існуюча ще з Середньовіччя ідея про повноваження законодавця своїм рішенням надавати зворотної дії будь-яким або деяким кримінальним законам. “Немає підручників загальної теорії держави та права або кримінального права, – писали М.І. Блум і А.О. Тілле, – в яких була відсутня б вказівка про можливість надання зворотної сили законам, за умови спеціального про те застереження в самому законі”[686]. На користь повноваження законодавця надавати своєю вказівкою зворотної дії більш суровому кримінальному законові висловлювалися, зокрема, О.А. Герцензон[687], Б.С. Утевський[688], А.А. Піонтковський[689] та деякі інші автори. Проте, слід зазначити, що оскільки частіше за все спеціальною вказівкою радянського законодавця надавалася зворотна дія кримінальним законам, що встановлювали злочинність або посилювали караність діяння, майже всі вчені, які підтримували цю ідею, вказували, на особливість (виключність) випадків, в яких може мати місце надання зворотної дії законові за цією підставою[690].

Не всі автори, які підтримували цю ідею, наводили аргументи на її користь[691], однак всі вони, по суті, виходили з широко поширеної раніше концепції необмежених повноважень законодавця та його зверхності над правом. Досить яскраво це виразив ще Г.Ф. Шершеневич. Він стверджував, що “воля законодавця стоїть над правом, і тому він може, якщо захоче, надати новому законові зворотної сили”[692]. М.С. Таганцев задавався питанням “якщо закон є виявом авторитетної волі, то чому ця авторитетна і, в значенні юридичному, необмежена воля не може надати закону зворотної сили?” і сам же на нього відповідав, що “законодавець завжди і безумовно має право додавати всякому законові зворотної сили”[693]. А.О. Тілле, в роботах якого дана ідея в радянські роки отримала найбільший розвиток, зазначав, що оскільки суверенітет держави є правовим вираженням її незалежності та повновладдя, законодавець не може бути пов'язаний і принципом “закон зворотної дії не має”[694]. У тому ж руслі анонімний автор Л.В. стверджував, що поширеність цього принципу в кримінальних кодексах “культурного світу” ще не робить його священним, і якщо він не відповідає “класовим та історичним смакам”, а також “революційній доцільності”, його цілком можна відкинути[695]. На засіданні Народного комісаріату юстиції 16 грудня 1919 року у протоколі № 217 було записано: “роз’яснити, що радянське кримінальне право не визнає принципу, за яким більш сурове покарання нового закону не має зворотної дії відносно злочинів, вчинених до видання нового закону”[696]. “Основна засада всієї нашої судової політики, – писав ще у 1925 році майбутній нарком юстиції СРСР М.В. Криленко, – основний принцип всього нашого радянського права, стрижнем, навколо якого крутяться всі наші практичні заходи і теоретичні побудови, основна ідея нашого кримінального права – боротьба з соціальною небезпекою, яку являє собою ця особа, яку вона несе для встановленого громадського правопорядку”[697]. Визнаючи суспільно небезпечними не лише осіб, які не вчинили злочинів за чинним законодавством, а й осіб, які не вчинювали їх за колишнім законодавством, влада намагалася виправдати свої заходи, пов’язані із наданням зворотної дії кримінальним законам.

Окремі автори визнавали також повноваження законодавця не надавати спеціальною на те вказівкою зворотної дії кримінальному законові, що усуває злочинність діяння або пом'якшує кримінальну відповідальність[698]. І законодавець дійсно неодноразово вдавався до ненадання зворотної дії більш м'яким кримінальним законам. Зокрема, статтею 2 Закону Союзу РСР від 25 грудня 1958 р. “Про затвердження Основ кримінального законодавства Союзу РСР і союзних республік” було передбачено, що “стаття 23 Основ… не поширюється в частині строку позбавлення воді на осіб, засуджених до видання Основ… за особливо небезпечні державні злочини, передбачені Законом про кримінальну відповідальність за державні злочини, за бандитизм, умисне вбивство за обтяжуючих обставин, розкрадання державного або громадського майна у великих розмірах і розбій”[699]. Як відомо, раніше чинним законодавством була передбачена можливість застосування за окремі з цих злочинів покарання у вигляді позбавлення волі на строк до 25 років, тоді як нові Основи передбачали максимум покарання за особливо тяжкі злочини в 15 років позбавлення волі.

Не так давно у Білорусі мав місце випадок, коли спеціальною вказівкою законодавця зворотна дія не була надана закону, який усунув або пом'якшив кримінальну відповідальність за багато злочинів. Мається на увазі Закон Республіки Білорусь від 17 травня 1997 р. “Про внесення змін і доповнень до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів Республіки Білорусь”[700], яким були збільшені розміри великої і особливо великої матеріальної шкоди, що є обов’язковою ознакою багатьох складів злочинів. У пункті 3 розділу ІІІ цього Закону вказувалося, що “вироки, які набрали законної сили відносно осіб, засуджених до набуття чинності цього Закону… перегляду не підлягають”. Таким чином, не дивлячись на те, що з набуттям чинності даного закону розмір шкоди, заподіяної деякими засудженими, перестав вважатися великим або особливо великим, а, отже, деякі діяння були визнані незлочинними або підлягали менш суворому покаранню, білоруський законодавець заборонив застосовувати до них новий Закон.