Розділ 4. Зворотна дія кримінального закону в часі

Разом з тим, сформулювати таке положення у КК можна лише за умови визначення юридичної сутності не притягнення до кримінальної відповідальності особи чи припинення відбування покарання особою, яка вчинила декриміналізоване діяння. За цитованими вище положеннями КК України, вони є, по суті, різновидом звільнення від кримінальної відповідальності. З таким підходом законодавця погодитися, на мій погляд, важко. Тим не менше, в кримінально-правовій літературі ця ідея досить часто підтримується. Хоча існує й інший підхід до розуміння сутності не притягнення до кримінальної відповідальності особи, яка вчинила декриміналізоване діяння.

Так, інколи вважається, що зворотна дія закону, що декриміналізує те чи інше діяння, виключає кримінальну відповідальність особи, яка вчинила таке діяння. Ще в 1956 році Й.І. Слуцький висловив думку про те, що зміна закону, якщо внаслідок неї усувається караність діяння, свідчить про відпадання (виключення) суспільної небезпечності та протиправності такого діяння. У зв'язку з цим він відносив дану обставину до обставин, що виключають кримінальну відповідальність[785]. Ідея про те, що зворотна дія кримінального закону, який декриміналізує діяння, виключає злочинність останнього, не знайшла широкої підтримки у науці, хоча має окремих своїх прихильників. Зокрема, Т.А. Леснієвськи-Костарева та П.С. Матишевський вважають, що при набутті чинності законом, що декриміналізував певне діяння, кримінальна справа за вчинення такого діяння не може бути порушена, а порушена підлягає закриттю за відсутністю в діянні особи складу злочину[786]. Про відсутність складу злочину в декриміналізованому діянні говорить і Ю.Г. Ляпунов, хоча й стверджує при цьому, що особа, яка вчинила таке діяння, підлягає звільненню від кримінальної відповідальності[787]. Таким чином, позиції Й.І. Слуцького, Т.А. Леснієвськи-Костаревої та П.С. Матишевського розходячись у визначенні підстав виключення кримінальної відповідальності, тим не менше збігаються у тому, що зворотна дія закону, що декриміналізує діяння, у будь-якому разі саме виключає кримінальну відповідальність.

Ідея про те, що декриміналізація діяння усуває склад злочину, а, отже, виключає кримінальну відповідальність, була проведена і до законодавства окремих країн. Так, у Російській Федерації в 1991 році частина 2 статті 6 КК РРФСР 1960 р. була доповнена вказівкою на те, що з моменту набрання чинності законом, що усуває злочинність діяння, відповідні діяння, вчинені до набирання таким законом чинності, вважаються такими, що не містять складу злочину[788]. При прийнятті КК РФ 1996 року російський законодавець відмовився від такого визначення, проте воно знайшло місце у законодавстві інших держав. Зокрема, положення про те, що декриміналізоване діяння вважається таким, що не містить складу злочину, закріплене у частині 2 статті 9 КК Республіки Бєларусь, а в частині 1 статті 13 КК Республіки Таджикистан встановлюється, що “з моменту набуття чинності закону, який усуває злочинність діяння, відповідне діяння, вчинене до набуття ним чинності, не вважається злочинним”[789].

Переважна ж більшість вчених дотримуються позиції, яка, як відзначалося вище, поведена і до КК України. Згідно цього підходу зворотна дія закону, що скасовує злочинність того чи іншого діяння, має наслідком звільнення від кримінальної відповідальності чи від подальшого відбування покарання особи, яка вчинила таке діяння. М.І. Блум, наприклад, писала, що якщо кримінальний закон скасовує злочинність діяння, то це “тягне звільнення осіб, засуджених за це діяння, від подальшого відбування покарання, а також погашення судимості”[790]. Ю.Д. Северин особливо підкреслює, що таке звільнення “не тягне правових наслідків, пов’язаних з припиненням кримінальної справи за відсутністю складу злочину чи винесенням виправдувального вироку”[791].

Дотримуючись такого ж підходу, Б.А. Кирись звертає увагу на те, що чинним кримінально-процесуальним законодавством не передбачена спеціальна підстава закриття (відмови в порушенні) кримінальної справи у зв’язку з декриміналізацією злочину. Він пропонує розвиває доповнити статтю 6 КПК України новою нереабілітуючою підставою припинення кримінальної справи – видання закону, що усуває злочинність діяння[792]. Пізніше позицію Б.А. Кирися підтримав В.М. Василаш[793]. Ідея звільнення від кримінальної відповідальності як кримінально-правового наслідку зворотної дії закону, що декриміналізує діяння, також підтримується у законодавстві ряду зарубіжних країн.

Проте, беззастережно сприйняти будь-який з цих двох підходів, на мій погляд, важко. Вище вже досить детально викладалися міркування про те, що з моменту вчинення діяння, що підпадає під ознаки передбаченого кримінальним законом злочину, між особою, яка його вчинила, та державою виникають кримінальні правовідношення (у широкому сенсі). Саме в рамках цих правовідношень держава і має повноваження притягнути особу до кримінальної відповідальності. Вчинення ж діяння, що не відповідає всім ознакам складу злочину, або хоч формально підпадає під ці ознаки, але не є кримінально-протиправним чи суспільно небезпечним, не є підставою кримінальної відповідальності, усуває її можливість. Вчинення такого діяння є обставиною (підставою), що виключає кримінальну відповідальність[794]. Інакше кажучи, кваліфікація діяння як злочинного чи незлочинного, з одного боку, пов’язується саме з моментом його вчинення, з іншого – виключає протилежну кваліфікацію. Тобто, діяння, що законно кваліфіковане як злочин, в подальшому не може бути так же законно кваліфіковане як не злочин і навпаки[795].

Викладене дозволяє підтримати усталену в науці позицію що оцінювати діяння на предмет відповідності його складу злочину (кваліфікувати його як злочин чи не злочин) можна лише за законом часу його вчинення. Саме тому, невиправданим уявляється вживання у раніше чинному кримінальному законодавстві Російської Федерації та чинному кримінальному законодавстві Республіки Бєларусь формулювання “з моменту набрання чинності законом, що декриміналізує діяння, таке діяння, вчинене до цього моменту, вважається таким, що не містить складу злочину”. Очевидно, що кримінально-правовим наслідком зворотної дії закону, що виключає злочинність того чи іншого діяння, не може бути виключення кримінальної відповідальності. Слід тому погодитися з думкою В.С. Комісарова, який, посилаючись на визначення злочинності діяння лише законом часу його вчинення, піддавав критиці положення частини 2 статті 6 КК РРФСР 1960, у той час, коли вона містила положення про те, що з моменту набуття чинності декриміналізуючого закону діяння вважається таким, що не містить складу злочину[796].

Однак, не можна погодитися і з концепцією звільнення від кримінальної відповідальності як кримінально-правового наслідку зворотної дії декриміналізуючого закону. Хоча такий підхід і більш вдало відображає сутність не притягнення особи до кримінальної відповідальності у даному випадку, ніж попередня позиція. Адже дійсно, у даному випадку діяння, скоєне особою, на момент його скоєння є злочином. Разом з тим, відомо, що звільнення від кримінальної відповідальності – це відмова держави в особі суду за наявності підстав, передбачених КК, від державного осуду особи, яка вчинила злочин, а також від покладення на неї обмежень особистого, майнового та іншого характеру, встановлених законом за вчинення даного злочину[797]. Сприймаючи таке розуміння звільнення від кримінальної відповідальності, не можна не звернути уваги на те, коли ж держава може відмовитися від реалізації згаданих своїх повноважень? П.А. Фейєрбах писав, що “за законом наслідок злочину полягає в продовжуваному праві судової влади визначати злочинцеві законний наслідок щодо вчиненого ним злочину. Тому злочин продовжується за законом доти, доки не настане причина, що знищує згадане право судової влади”[798].

Таким чином, повноваження держави притягнути особу до кримінальної відповідальності існує впродовж всього часу існування кримінальних правовідношень. Останні ж, як і будь-які інші правовідносини, існують доти, поки явище об’єктивного світу, яке є юридичним фактом, що їх породив, має юридичне значення[799]. Тобто доти, доки ознаки фактично вчиненого особою діяння, яке “залишилося” у минулому, продовжують відповідати ознакам складу злочину, передбаченим кримінальним законом, що існує в часі впродовж існування кримінальних правовідносин. З моменту ж набрання чинності законом, що декриміналізує те чи інше діяння, таке діяння, вчинене до цього моменту, перестає відповідати всім ознакам складу злочину і відповідає ознакам кримінально не протиправного діяння. Отже, з цього моменту припиняються кримінальні правовідносини, а значить і припиняється (зникає) повноваження держави притягнути особу до кримінальної відповідальності.

В науці кримінального права висловлювалися міркування щодо того, що на момент звільнення від кримінальної відповідальності особа ще знаходиться в кримінально-правових відносинах з державою і лише сам факт такого звільнення припиняє ці кримінально-правові відносини[800]. С.І. Зельдов спеціально підкреслює, що звільнення від кримінальної відповідальності “погашає кримінально-правове значення вчинення злочину”, яке продовжується до моменту звільнення[801]. Коли ж кримінально-правові відносини припиняються і у держави зникає законне повноваження притягнути особу до кримінальної відповідальності, вона вже не може і відмовитися від його реалізації. Зрозуміло, що говорити у цьому разі про звільнення особи від кримінальної відповідальності не можна, оскільки держава не може звільнити від тих обтяжень, які вона і застосувати не повноважна.

Викладене, на мою думку, дозволяє зробити висновок, що кримінально-правовим наслідком зворотної дії закону, що декриміналізує певне діяння, не може бути ні виключення кримінальної відповідальності, ні звільнення від кримінальної відповідальності чи покарання. Очевидно, що у цьому разі ми маємо справу з якісно іншим кримінально-правовим феноменом, який, попри певну зовнішню схожість з виключенням кримінальної відповідальності та звільненням від неї чи покарання, має власну природу. Його відмінність від виключення кримінальної відповідальності полягає у тому, що при виключенні кримінальної відповідальності діяння вже у момент його вчинення не є злочином, тоді як у даному разі, діяння на момент його вчинення є злочином. При цьому на відмінну від звільнення від кримінальної відповідальності, яке може мати місце лише в період існування кримінально-правових відносин, непритягнення до кримінальної відповідальності при декриміналізації діяння відбувається тоді, коли кримінальні правовідносини вже припинилися.

У цьому зв’язку не уявляється за можливе використання термінів “виключення кримінальної відповідальності” чи “звільнення від кримінальної відповідальності (або покарання)” для позначення кримінально-правових наслідків зворотної дії закону, що декриміналізує діяння. Викладене дозволяє, на мою думку, ставити питання про можливість введення до наукового обігу нового поняття – “погашення кримінальної відповідальності”, розуміючи під ним незастосування до особи, яка вчинила злочин, передбачених кримінальним законом заходів кримінальної відповідальності з моменту закінчення кримінальних правовідносин.

При цьому, дійсно, поняття “погашення кримінальної відповідальності” є до певної міри умовним. Однак, правий, мабуть, був М.Й. Коржанський, коли писав, що “все-таки юриспруденція не техніка. Тут всіляке визначення умовне”[802]. А як слушно зауважують В.Д. Бринцев та В.І. Тютюгін, всякий умовний термін у юриспруденції має право на життя, якщо “його зміст правильний і цілком однозначно оцінюється”[803]. Правильність змісту поняття “погашення кримінальної відповідальності”, як уявляється, підтверджується наведеними вище аргументами. Що ж стосується однозначності його оцінки, то не можна оминути увагою і той факт, що основне семантичне значення терміна “погашення” означає припинення розвитку чого-небудь, його ліквідація[804].

Статтею 4051 Кримінально-процесуального кодексу України передбачено, що “звільнення від покарання і пом’якшення покарання у випадках, передбачених частинами 2 і 3 статті 54 Кримінального кодексу України (частини 2 і 3 статті 74 КК України 2001 року – Ю.П.), провадиться судом за заявою засудженого або за поданням прокурора чи органу, що відає виконанням покарання”[805]. Отже, кримінально-процесуальним законодавством України визначається лише порядок звільнення від покарання (погашення кримінальної відповідальності) у випадку, коли особа вже засуджена за вчинення злочину, і не визначає порядок погашення кримінальної відповідальності у період існування правовідносин кримінального переслідування та кримінальних правовідносин (у вузькому значенні). На цей недолік слід було б звернути увагу при розробленні проекту нового КПК України. Як не можна поминути увагою і той факт, що для вирішення питання про погашення чи пом’якшення кримінальної відповідальності особи закон вимагає заяви засудженого, подання прокурора чи органу, що відає виконанням покарання. Такі міркування висловлювалися в кримінально-правовій науці що задовго до введення до КПК України статті 4051. Так, М.І. Блум вважала, що набрання чинності законом, що декриміналізує діяння, “дає право особі, відносно якої вирок набув законної сили, клопотати про поширення на неї нового кримінального закону, що усуває злочинність та караність діяння”[806]. Очевидно, що до моменту, коли визначені законом особи подадуть відповідно заяву чи подання, а також до розгляду їх судом пройде певний час. При цьому, коли діяння було декриміналізоване чи відповідальність за нього пом’якшена таким чином, що максимум покарання став меншим за розмір, фактично відбутий особою, відбування відповідальності протягом згаданих строків вже є незаконним. Свідоме ж чи несвідоме затягування у поданні клопотання чи його розгляді судом ще довше затягуватиме незаконність відбування особою кримінальної відповідальності. Тому, очевидно у новому КПК слід було б також вирішити і питання про спрощення та темпоральне скорочення процедури погашення та пом’якшення відповідальності за кримінальним законом, що має зворотну дію.

Проте, при цьому, мабуть, не слід вдаватися і до іншої крайності, як це іноді пропонується у літературі. Так, В.М. Куц пропонує передбачити у новому КК України положення про те, що особа, засуджена за діяння, караність якого законом усунена, звільняється від призначеного покарання протягом доби з часу набрання чинності відповідним законом[807]. Законодавець, приймаючи КК України 2001 року, визначив, що така особа має бути негайно звільнена від призначеного судом покарання (частина 2 статті 74). Звичайно, такий підхід є привабливим у тому сенсі, що більш повно убезпечує особу від відбування покарання після припинення кримінально-правових відносин (у широкому сенсі). Проте, з одного боку, викликає певні сумніви здатність кримінально-виконавчої системи протягом доби виконати новий закон, з іншого ж – поняття “негайності” є вкрай розмитим і досить складно піддається одноманітному розумінню.

Проте, у будь-якому випадку, процедурним питанням погашення чи пом’якшення кримінальної відповідальності у випадках зворотної дії більш м’якого кримінального закону повинна бути надана належна увага розробниками нового кримінально-процесуального законодавства України. Адже очевидно, що ця проблема – проблема процесуального, а не матеріального кримінального законодавства. Що ж стосується кримінально-правових положень про кримінально-правові наслідки зворотної дії закону, який декриміналізує діяння, то вони мають бути змінені. Уявляється за доцільне включення до КК України замість припису, сформульованого у частині 2 статті 74, положення такого змісту: “Особа, яка вчинила діяння, злочинність якого скасована, не може бути піддана кримінальній відповідальності, а вже засуджена підлягає звільненню від відбування призначеного покарання чи від випробувального строку, призначеного при звільненні від відбування покарання з випробуванням”. Вирішення питання про місце цього припису в системі Загальної частини КК України має пряму залежність із сприйняттям чи несприйняттям категорії “погашення кримінальної відповідальності”. На сьогодні ж уявляються можливими два шляхи: по-перше, поміщення нового припису до частини 2 статті 74 КК України (замість існуючого), по-друге – поміщення положень про кримінально-правові наслідки зворотної дії кримінального закону в часі до статті 5 КК України, яка визначає підстави та межі такої дії.

У разі ж, якщо особа, яка вчинила діяння, злочинність якого скасована, вже відбула покарання і має судимість, то відповідно до частини 3 статті 88 КК України з моменту набрання чинності законом, який декриміналізує діяння, вона визнається такою, що не має судимості.

На відміну від кримінально-правових наслідків зворотної дії в часі закону, що декриміналізує діяння, якими завжди є погашення кримінальної відповідальності, кримінально-правові наслідки зворотної дії в часі закону, що розширює підстави звільнення від кримінальної відповідальності, різняться в залежності від того, на якій стадії розвитку знаходиться кримінальне правовідношення, в якому такий закон має зворотну дію. Цей факт пояснюється тим, що розширення підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності хоч і скасовує кримінальну відповідальність, але не припиняє, не знищує саме кримінальне правовідношення. Останнє продовжує існувати, хоча й змінюється його зміст. Якщо раніше, до набуття новим законом чинності до змісту кримінального правовідношення включалося потенційне чи реальне повноваження держави покласти на особу, яка вчинила злочин, кримінальну відповідальність, то з дня отримання новим законом зворотної дії таке повноваження заміняється новим – повноваженням звільнити особу від кримінальної відповідальності (від її покладення чи від її подальшої реалізації). Отже, кримінальне правовідношення продовжує існувати, однак вже в якісно іншому вигляді – у вигляді правовідношення, змістом якого є не покладення на особу кримінальної відповідальності, а звільнення її від такої.

Слід відзначити, що якщо кримінально-правові наслідки зворотної дії в часі закону, що скасовує злочинність діяння хоч і не зовсім точно, але визначені у КК України, то кримінально-правові наслідки зворотної дії закону, що розширює підстави для звільнення від кримінальної відповідальності, не знайшли в ньому відображення. Тому, очевидно, правозастосовчим органам доведеться у даному разі посилатися лише на загальні положення про звільнення від кримінальної відповідальності та від покарання.

Як відомо, звільнення особи від кримінальної відповідальності може мати місце лише до набуття законної сили обвинувальним вироком суду. Після цього мова може йти лише про звільнення такої особи від відбування покарання[808]. Тобто, звільнення від реальної кримінальної відповідальності відбувається у вигляді звільнення від подальшого відбування призначеного судом покарання. Тому вирішення питання про кримінально-правові наслідки зворотної дії в часі закону, який розширює підстави для звільнення від кримінальної відповідальності залежить від того, чи винесений відносно особи обвинувальний вирок.