Розділ 4. Зворотна дія кримінального закону в часі

Інша позиція, яка полягала у тому, що кримінальний закон має зворотну дію щодо кримінального правовідношення незалежно від стадії його розвитку, знайшла менше прихильників, але, все ж, також іноді підтримувалася. Так, наприклад, С. Будзинський писав, що “засади застосування менш сурового закону повинні мати вплив не лише під час винесення вироку, а й при виконанні його, якщо покарання може бути зменшене чи якщо справа стосується усунення додаткового покарання (наприклад, позбавлення певних прав) тощо”[761]. А. Чишиєв і Ю. Подулясський писали, що “застосування цього принципу (зворотної дії кримінального закону в часі – Ю.П.) при розгляді в суді дій, вчинених до видання нового закону, а також стосовно осіб, які на момент видання нового закону відбувають покарання, не викликає сумніву”[762]. На думку естонських криміналістів зворотна дія кримінального закону поширюється на весь кримінальний процес – від моменту порушення кримінальної справи до погашення чи зняття судимості[763], тобто – на все кримінальне правовідношення (у широкому сенсі) – від моменту його виникнення до моменту його закінчення. Таку ж позицію займав і Г.З. Анашкін[764].

Існування останньої позиції збагатило кримінально-правову науку поняттями “проста” та “ревізійна” зворотна дія кримінального закону[765]. “Простою” зворотною дією пропонувалося називати дію кримінального закону щодо правовідношення, яке ще знаходиться на стадії кримінального переслідування; “ревізійною” – таку зворотну дію кримінального закону, яка має місце у правовідношеннях, в яких вже постановлено вирок, коли покладена на особу реальна кримінальна відповідальність “ревізується”, переглядається на предмет приведення її у відповідність до тієї потенційної, що передбачена новим законом.

Диференційовано підходив до визначення стадій розвитку кримінального правовідношення, щодо якого кримінальний закон може мати зворотну дію, Е.Я. Немировський. На його думку “новий закон, що набув чинності після остаточного вирішення справи, підлягає застосуванню до засудженого лише в тому випадку, коли він скасовує караність даного виду злочину” і не підлягає застосуванню, якщо він пом’якшує кримінальну відповідальність[766]. Тобто, Е.Я. Немировський вважав, що якщо закони, які скасовують кримінальну відповідальність мають зворотну дію незалежно від стадії розвитку кримінального правовідношення, то закони, які пом’якшують таку відповідальність мають зворотну дію, лише якщо кримінальне правовідношення ще знаходиться на стадії кримінального переслідування.

Пленум Верховного Суду РРФСР ще у 1925 році у рішенні по справі громадянина Петрова-Лазути висловився на користь звільнення від покарання осіб, засуджених за декриміналізовані діяння[767]. Однак така практика вищих судових органів СРСР у той час не відзначалася послідовністю. Той же пленум Верховного Суду РРФСР у роз’ясненні від 21 квітня 1924 року відзначив, що “новий закон не має сили для справ, вже остаточно вирішених”[768]. Пізніше судова практика твердо стала на шлях незастосування кримінальних законів, що мають зворотну дію, щодо кримінальних правовідносин, в яких вже постановлено вирок, якщо лише про таке застосування немає спеціальної вказівки законодавця у самому кримінальному законі.

Такий плюралізм доктринальних тлумачень та неоднозначність правозастосовчої практики були викликані, на мій погляд, не достатньою чіткістю визначення у вітчизняних кримінальних законах їх часових меж зворотної дії в часі. Що ж стосується зарубіжних країн, в їхніх кримінальних законах також, у переважній більшості, не визначалися часові межі зворотної дії кримінального закону. Ті ж кримінальні закони, які визначають часові межі їх зворотної дії, можна розділити на дві групи.

Першу групу складають Кримінальні кодекси тих країн, в яких прямо застережено, що кримінальний закон має зворотну дію щодо правовідношення, яке ще знаходиться на стадії кримінального переслідування. Так, відповідно до частини 2 статті 2 КК Болгарії “якщо до набрання вироком законної сили (курсив мій – Ю.П.) будуть прийняті закони, що передбачають різні за своєю тяжкістю покарання, то застосовується той закон, який є найбільш сприятливим для винуватого”[769]. Відповідно до частини 2 статті 12 КК КНР “Якщо перед набуттям чинності цим Кодексом (мається на увазі ті його положень, які пом’якшують або скасовують кримінальну відповідальність – Ю.П.) відповідно до законів того часу (часу вчинення злочину – Ю.П.) вже набув чинності винесений вирок, він залишається в силі”[770]. Частина 3 статті 112-1 КК Франції передбачає, що “нові положення поширюються на злочинні діяння, вчинені до їх введення в дію за відсутності вироку, що набрав законної сили, якщо вони менш суворі, ніж положення, що раніше діяли”[771].

Другу групу складають Кримінальні кодекси тих країн, в яких прямо застерігається, що кримінальний закон може мати зворотну дію щодо кримінального правовідношення незалежно від стадії, на які воно знаходиться. Такі положення передбачені, зокрема, у пункті 4 розділу 2 Кримінального закону Ізраїлю, який передбачає, що “у випадку, коли забороненість злочину анульована після його вчинення, кримінальна відповідальність за його вчинення має припинитися; процес, який був початий має припинитися; якщо вирок постановлений, його виконання має бути припинене; і наслідки, які витікають із засудження більше не повинні існувати”. Пункт 5 розділу 2 цього ж Закону містить аналогічні положення щодо часових меж зворотної дії кримінального закону, який пом’якшує кримінальну відповідальність[772]. Відповідно до частини 2 статті 2 КК Іспанії “закон, що поліпшує становище особи, має зворотну силу, хоч би вирок був винесений і приведений у виконання”[773]. Відповідно до частини 3 статті 1 КК Південної Кореї “коли закон змінений після того, як вирок за злочин, який вчинено згідно закону став остаточним, і такі дії таким чином більше не визнаються злочином, виконання покарання повинне бути прощене”[774]. Подібного змісту положення містяться також в КК Киргизстану[775], Кримінальному законі Латвійської Республіки[776], у КК Польщі[777], КК Російської Федерації[778], КК Узбекистану[779] та кримінальних законах деяких інших країн.

До другої групи примикає і КК України, частина 1 статті 5 якого встановлює, що кримінальний закон, який має зворотну дію в часі “поширюється на осіб, що вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість”. Очевидно, що таким формулюванням законодавець спеціально підкреслив, що закон має зворотну дію як щодо тих кримінальних правовідносин, які знаходяться на стадії кримінального переслідування, так і щодо тих, які вже пройшли стадію кримінального правовідношення у вузькому сенсі і знаходяться на стадії реалізації державою свого повноваження у формі застосування до особи, яка вчинила злочин, таких заходів кримінальної відповідальності як покарання чи судимість. Така позиція українського законодавця, попри її принципову схвальність, не може не викликати і певних зауважень.

Спеціально відзначаючи, що кримінальний закон може мати зворотну дію в часі щодо правовідносин, в яких особа відбуває покарання, або відбула покарання, але має судимість, законодавець, тим самим, дещо обмежує коло правовідносин, в яких такий закон може мати зворотну дію. Сказане стосується тих кримінальних правовідносин, в яких держава відмовилася від реалізації призначеного особі покарання, звільнивши її від його відбування з випробуванням (статті 75, 79 та 104 КК України). У згаданих випадках особі встановлюється іспитовий строк тривалістю відповідно від одного до трьох років (частина 3 статті 75 КК України) або у межах строку, на який згідно з законом жінку може бути звільненого від роботи у зв’язку з вагітністю, пологами і до досягнення дитиною семирічного віку (частина 1 статті 79 КК України). Ці строки, як уже відзначалося вище, є одним із заходів кримінальної відповідальності, а тому їх пом’якшення також створює матеріальну підставі для зворотної дії кримінального закону в часі. Разом з тим, частина 1 статті 5 КК України таку дію ускладнює, оскільки говорить, лише про осіб, які відбувають покарання, або відбули покарання, але мають судимість. Ясно, що аналізовані заходи кримінальної відповідальності не є покаранням, а особи, що їм піддані, хоч і мають протягом випробувальних строків судимість (пункти 1 і 2 статті 89 КК України), однак ця судимість не є результатом відбуття покарання, як про те говорить частина 1 статті 5 КК України.

З огляду на це та з метою уникнення неоднозначного тлумачення положень частини 1 статті 5 КК України у правозастосовчій практиці, уявляється за доцільне виключити з неї слова “відбули покарання але”. У такому разі, з урахуванням інших запропонованих вище змін до частини 1 статті 5 КК України, вона могла б набути такого виду: “Кримінальний закон, який скасовує або пом’якшує кримінальну відповідальність, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили злочини до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або мають судимість”.

Виходячи з викладеного, можна зробити висновок, що часові межі зворотної дії кримінального закону в часі, нижньою з яких є момент виникнення кримінального правовідношення, а верхньою момент набуття чинності кримінальним законом, не залежать від того, на якій стадії розвитку знаходиться те кримінальне правовідношення, щодо якого кримінальний закон може мати зворотну дію. Це може бути як стадія кримінального переслідування (у такому разі кримінальний закон має так звану “просту” зворотну дію), так і стадія кримінально-виконавчого правовідношення, коли закон вже має так звану “ревізійну” зворотну дію. При цьому на стадії кримінально-виконавчого правовідношення кримінальний закон може мати зворотну дію незалежно від того, виконання якого заходу кримінальної відповідальності відбувається: покарання (у тому числі й таких заходів, як умови звільнення від нього), випробувальних строків при звільненні від покарання чи судимості. У кожному випадку, кримінальний закон матиме зворотну дію за наявності матеріальної та формальної підстави до того.

Важливим для визначення часових меж зворотної дії кримінального закону є лише встановлення того, що кримінальне правовідношення на момент набуття таким законом чинності, з тих чи інших причин (в силу його повної реалізації чи достроково) не припинилося. У противному разі даний закон вже не може мати зворотної дії щодо цього правовідношення, оскільки, за означенням, зворотна дія – це зміна повноваження держави в існуючому кримінальному правовідношенні. З того ж моменту, коли воно припинилося, припинилося і відповідне державне повноваження, як одна зі складових його змісту. Тому це повноваження не може бути й змінене. На цей аспект визначення часових меж зворотної дії кримінального закону в часі справедливо вказав в одному зі своїх рішень Конституційний Суд України, який відзначив, що “дія закону та іншого нормативно-правового акта не може поширюватися на правовідносини, які виникли і закінчилися до набрання чинності цим законом або іншим нормативно-правовим актом”[780].

Це положення має принципове значення. Воно є слушним як щодо всього кримінального правовідношення, так і щодо окремих заходів кримінальної відповідальності, які держава може реалізувати у цьому правовідношенні. Оскільки зворотна дія кримінального закону є не зміною того, що було законно здійснено до набуття ним чинності, а новим визначенням того, що має бути здійснено у майбутньому, то заходи кримінальної відповідальності, які на момент набуття законом чинності повністю або частково реалізовані, не можуть бути скасованими. Тобто, жодна компенсація з боку держави тих заходів кримінальної відповідальності, які були законно застосовані нею до особи, яка вчинила злочин, до набуття новим законом чинності, не допускається. У зв’язку з цим не можна погодитися з думкою В. Малкова та А. Рамазанова, які пишуть, що в разі пом’якшення кримінальної відповідальності шляхом виключення з санкції покарання у виді конфіскації майна “конфісковане майно повинно бути повернене засудженим в натурі, а якщо це не можливо, повинна бути відшкодована його вартість”[781]. Уявляється, що правильною була позиція Пленуму Верховного Суду СРСР, сформульована ним ще у 1964 році: у тих випадках, коли вирок в частині конфіскації майна або штрафу до набуття чинності законом, яким ці покарання не передбачені, був виконаний, отримане майно та гроші поверненню не підлягають[782]. Такої ж позиції дотримувався і український законодавець при прийнятті КК України 2001 року. В пункті 8 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень передбачається: “не приводити у виконання вироки судів в частині конфіскації майна і стягнення штрафу, якщо до набрання чинності цим Кодексом конфісковане майно не було вилучене і реалізоване, а штраф не був стягнутий у разі, якщо за даний злочин цим Кодексом конфіскація майна і накладення штрафу не передбачені”. Тобто, законодавець визначив, що не виконуються лише не виконані покарання у виді штрафу чи конфіскації майна. Якщо ж такі покарання на момент набуття новим КК чинності вже були виконані, сплачені суми штрафу та конфісковане майно не підлягають поверненню.

Такий підхід в принципі є вірним і має бути розширений: ті заходи кримінальної відповідальності, які до набуття чинності новим кримінальним законом були законно реалізовані, не можуть бути скасовані і на реалізацію державою цієї частини свого повноваження в кримінальному правовідношенні зворотна дія кримінального закону не поширюється.

Викладе, таким чином, дозволяє зробити висновок, що кінцевою (“верхньою”) часовою межею зворотної дії кримінального закону є момент набуття таким законом чинності, оскільки щодо правовідносин, які виникнуть після цього такий закон буде мати пряму дію. Початковою ж (“нижньою”) межею зворотної дії кримінального закону слід визнавати той момент, у який виникло будь-яке кримінальне правовідношення, що існує на момент набуття таким законом чинності, незалежно від стадії його розвитку.

4.6 Кримінально-правові наслідки зворотної дії кримінального закону в часі

Логіка наукового дослідження вимагає повноти аналізу всіх аспектів піднятих проблем. Очевидно, що розгляд питання про те, що є зворотною дією кримінального закону, які її підстави та межі, зумовлює й постановку питання про те, що ж буде в результаті того, що той чи інший закон з певних підстав у певних межах отримає зворотну дію, тобто якими є кримінально-правові наслідки зворотної дії кримінального закону. Слід, однак, відзначити, що проблема кримінально-правових наслідків зворотної дії кримінального закону досі не отримала належної уваги криміналістів. Очевидно саме тому ці наслідки досить фрагментарно відображені і в КК України. У чинному кримінальному законі вирішується лише питання про кримінально-правові наслідки зворотної дії закону, що декриміналізує діяння (частина 2 статті 74 КК України), та закону, що пом’якшує покарання (частина 3 статті 74 КК України). Що ж до інших законів, які можуть мати зворотну дію, то питання про її наслідки законодавець залишає відкритим.

Уявляється, що кримінально-правові наслідки зворотної дії кримінального закону мають визначатися в залежності від того, якими є матеріальні підстави для такої дії. Дійсно, декриміналізація діяння, розширення підстав для звільнення від кримінальної відповідальності та пом’якшення кримінальної відповідальності хоч і є у кожному разі проявом обмеження каральної влади держави, однак, як було показано вище, досить різняться за своєю юридичною природою. То ж цілком логічно, що різними можуть бути і кримінально-правові наслідки зворотної дії кримінального закону за кожною з названих матеріальних підстав.

Відповідно до частини 2 статті 74 КК України “особа, засуджена за діяння, караність якого законом усунена, підлягає негайному звільненню від призначеного судом покарання”. Очевидно, що, не дивлячись на відсутність у законодавстві спеціальних положень про це, не буде притягнута до кримінальної відповідальності за таке ж діяння і особа, кримінальна справа якої знаходиться на стадії попереднього слідства чи у суді, чи навіть взагалі ще не порушена. Проте, відсутність таких положень є, на мій погляд, суттєвим недоліком чинного КК України. Їх відсутність ставить питання: на що, на які положення повинні послатися у своєму рішенні органи кримінального переслідування чи суд, коли вони не притягують до кримінальної відповідальності особу у разу декриміналізації скоєного нею діяння? Судова і слідча практика традиційно йшла шляхом посилань безпосередньо на частину 1 статті 5 КК України (частину 2 статті 6 КК України 1960 року). Такої ж позиції дотримуються і окремі науковці[783].

Однак, визнати таку практику доцільною, а, тим паче, законною, на мій погляд, не можна. Вище вже відзначалося, що частина 1 статті 5 КК України містить колізійний темпоральний припис. Єдиним її призначенням є орієнтація суду на вибір більш м’якого закону, що набув чинності після вчинення злочину, а не закону, чинного під час вчинення цього злочину. Жодних положень про те, яким чином слід застосувати новий закон, ця стаття не містить, та й, по суті своїй, містити не повинна. Новий же закон також, як правило, не містить приписів про не притягнення осіб до відповідальності за декриміналізовані ним діяння. Отже, маємо дилему. З одного боку, в чинному законодавстві не міститься жодних положень про не притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які ще не засуджені за декриміналізовані діяння, у зв’язку з чим суди та органи кримінального переслідування посилаються на статтю, яка не має жодного відношення до вирішення питання про притягнення до кримінальної відповідальності. З іншого боку – не притягуючи особу до кримінальної відповідальності за декриміналізоване діяння, суд не може не посилатися на обґрунтування свого рішення на те чи інше положення закону. Слушно писав колись П.А. Фейєрбах, що “вирок може лише тоді звільнювати, коли й сам закон звільнює”[784]. Саме тому КК України мав би бути доповнений спеціальними положеннями про не притягнення до кримінальної відповідальності особи, яка вчинила декриміналізоване діяння, і до винесення обвинувального вироку.