Розділ 4. Зворотна дія кримінального закону в часі

4.1. Обґрунтування та підстави зворотної дії кримінального закону в часі

Законодавство переважної більшості сучасних демократичних країн світу передбачає можливість зворотної дії лише за такими кримінальними законами, які пом’якшують чи скасовують кримінальну відповідальність. Ця ж позиція поділяється і більшістю юристів-криміналістів. Тим не менше, попри таку практично одностайність з цього питання, і в загальній теорії права, і в науці кримінального права досі, як правило, залишається поза увагою питання про юридичне обґрунтування зворотної дії кримінального закону. Стверджуючи, що більш м’який кримінальний закон повинен мати зворотну дію, переважна більшість авторів при відповіді на питання про те, чому кримінальний закон взагалі може мати зворотну дію, а також які саме кримінальні закони можуть її мати, звертається до найрізноманітніших аргументів, як правило, не юридичного характеру. Ще М.С. Таганцев звернув на це увагу, справедливо вказавши, що “виняток, який допускається для більш м’яких законів, обґрунтовується вкрай по-різному”[416]. Хоча, можливо, в даному випадку має місце саме така ситуація, щодо якої М. Монтень якось сказав, що “обґрунтувати споконвічні та всім відомі істини не так вже й просто”[417].

Загалом, сформульовані в літературі підходи до обґрунтування зворотної дії кримінального закону можна звести до двох основних груп. Перша група аргументів на її користь полягає в тому, що надання зворотної дії більш м’яким кримінальним законам вважається вираженням гуманізму, милосердя чи справедливості держави, її піклуванням про права людини тощо. Це, так би мовити, морально-етичний підхід до обґрунтування зворотної дії кримінального закону та визначення того, що саме більш м’які кримінальні закони повинні її мати. Друга група висловлених в літературі аргументів стосується проблеми доцільності при застосуванні нового закону із зворотною дією (теж, як правило, більш м’якого). Такий підхід до обґрунтування зворотної дії кримінального закону слід, очевидно, назвати прагматичним.

Морально-етичне обґрунтування зворотної дії кримінального закону набуло поширення в літературі ще з ХІХ століття. Так, зокрема О. Лохвицький писав, що суд не може застосовувати скасований законодавцем закон, яким передбачалася злочинність чи більша караність діяння тому, що сам законодавець визнає його жорстоким і несправедливим[418]. На думку Ф. Ліста зворотна дія більш м’якого кримінального закону встановлена законодавцем “лише за вимогами милосердя, які не можуть бути виправдані юридично, але заслуговують повного співчуття”[419]. На цих же позиціях стояла ціла група інших вітчизняних учених-криміналістів XІX – початку XX століття: Л.С. Білогриць-Котляревський[420], Л.Є. Владимиров[421], В.В. Єсипов[422], П.Д. Калмиков[423], С.П. Мокринський[424], П.П. Пусторослєв[425], В. Спасович[426], М.П. Чубинський[427] та інші. Ідея обґрунтування зворотної дії більш м’якого кримінального закону з позицій гуманізму та справедливості знаходила і знаходить своїх прибічників і пізніше, в тому числі – й у сьогоднішній час. Зокрема, на думку С.Г. Келіної “надання зворотної сили новому кримінальному законові, що скасовує чи пом’якшує караність вчиненого злочину, є проявом гуманізму і справедливості, властивих радянському кримінальному праву”[428]. В.М. Василаш вважає, що надання зворотної дії більш м’якому кримінальному законові відповідає принципові гуманізму, ідеї правової демократичної держави[429]. У тому ж руслі висловлюється й В.М. Кудрявцев, який пише, що: “було б несправедливістю не лише тримати в місцях позбавлення волі тих, чиї діяння на теперішній момент визнані некараними чи караними більш м’яко, але й залишати попередню оцінку злочину з усіма наслідками, що витікають звідси, якщо вона змінилася за новим законом”[430]. За М.Д. Дурмановим, “визнання зворотної дії такого (більш м’якого – Ю.П.) закону витікає з принципів соціалістичного гуманізму та цілей покарання за радянським правом, в яких виражені ці принципи”[431], а І.І. Карпець вважає, що зворотна дія закону, який скасовує караність діяння чи пом’якшує її, відповідає загальнолюдським моральним уявленням[432]. Аналогічний підхід до цього питання міститься також у роботах С.С. Алексєєва[433], А.М. Барканова[434], М.І. Блум[435], Б.В. Волженкіна[436], Т.Г Даурової[437], М.П. Журавльова[438], О.М. Ігнатова[439], С.Г. Келіної[440], С.В. Сахнюка[441], В.Ф. Фефілової[442], А.Є. Якубова[443] та деяких інших авторів.

Не менш поширеним у літературі є й так званий прагматичний підхід до обґрунтування зворотної дії кримінального закону. Той же М.Д. Дурманов в іншій своїй роботі доходить висновку про те, що зворотна дія більш м’якого кримінального закону є не лише виявом гуманізму, а й зумовлена недоцільністю застосування старого більш суворого закону. “Якщо законодавець, – писав він, – встановлює, що відносно злочинів, які будуть вчинені після видання нового закону для досягнення цілей покарання достатньо визначеного новим законом покарання, менш суворого, ніж встановлене раніше, немає підстав залишати попереднє більш суворе покарання відносно осіб, які вчинили злочини до набрання чинності більш м’якого закону”[444]. Точку зору про недоцільність застосування закону часу вчинення злочину через те, що держава визнала діяння незлочинним чи покарання за нього надмірним, поділяла ціла група криміналістів, як до М.Д. Дурманова, так і після нього. Зокрема, С. Будзинський вважав, що незастосування нового більш м’якого закону суперечитиме державним уявленням про користь і даремно зменшуватиме його сили[445]. Е.Я. Немировський вказував на недоцільність застосування державою до злочинця того заходу репресії, який держава “сама виданням нового закону визнала не належним та замінила новим, кращим: більш справедливим чи таким, що вірніше веде до мети”[446]. Такої ж позиції дотримувалися Д.А. Дріль[447] та В.П. Даневський[448], а І. Сапгір прямо вказував, що “видання закону, що скасовує караність діяння чи пом’якшує його, свідчить про те, що держава (суспільство) визнає це діяння для себе безпечним чи не настільки небезпечним, як раніше. Який же сенс тримати в ув’язненні людину, вчинок якої не має більше в собі ознак небезпечності для суспільства”[449]. Коментуючи КК України 1927 Є.В. Пржевалінський, відзначив, що надання зворотної дії положенням кримінального закону, як у випадку декриміналізації діяння, так і у випадку скорочення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності зумовлюється лише “міркуваннями доцільності, в обох випадках абсолютно ідентичними”[450]. М.І. Ковальов вважав, що в питанні зворотної дії кримінального закону в часі “законодавець вправі діяти відповідно до своїх уявлень про доцільність. Вона при цьому і повинна вважатися головним критерієм”[451]. На думку О.А. Герцензона, покарання за раніше вчинений злочин, пом’якшене чи скасоване новим законом, є “чистою відплатою” і тому його застосування перестає бути доцільним[452], а Я.М. Брайнін вказував на те, що видання нового, більш м’якого закону свідчить про втрату певним колом діянь своєї колишньої суспільної небезпечності, що робить недоцільним застосування до осіб, які їх вчинили, передбачених раніше чинним законом покарань[453]. Б.С. Утевський писав, що було б непослідовним і недоцільним покарання за дії, які вже визнані законодавцем правомірними[454], а на думку М.А. Шнейдера “кримінальний закон має зворотну дію оскільки відпадає необхідність переслідувати і карати особу”[455].

Очевидно, що обидва з викладених підходів містять певну раціональну ідею. Дійсно, застосування до особи, яка вчинила злочин, прийнятого пізніше більш м’якого закону, з точки зору самої цієї особи, безумовно, є гуманним заходом. З іншого боку, такий захід і суттєво економить державну кримінальну репресію, усуває її недоцільне і нераціональне використання. Разом з тим, уявляється, що гуманність та раціональність у даному випадку більше стосуються наслідків зворотної дії кримінального закону, аніж її причин. Тому сприйняти аргументи прибічників обох викладених підходів на користь обґрунтування зворотної дії кримінального закону не уявляється за можливе перш за все саме з тих причин, що вони не відповідають на питання “чому кримінальний закон може мати зворотну дію в часі?”, а стосуються виключно питання про те, яке соціальне значення такої дії. Крім того, як слушно зазначав М.С. Таганцев, посилання на загальні вимоги гуманності та справедливості, на здоровий глузд тощо є надто невловимими, щоб слугувати юридичним обґрунтуванням інституту зворотної дії в часі більш м’яких кримінальних законів[456]. М.Й. Коржанський справедливо твердить, що “демократизм, законність, гуманізм і справедливість... до права... мають таке саме відношення, як і до економіки, політики та всіх інших сфер суспільного життя. Вони позбавлені будь-якого практичного значення для правової дійсності, оскільки не можуть мати якого-небудь практичного застосування чи використання, реалізації. Ніхто й ніде не може вимагати їх конкретного виконання і ніхто не може нести відповідальності за їх порушення”[457]. Такі міркування видаються не позбавленими рації. Дійсно, той чи інший інститут законодавства повинен мати саме юридичне обґрунтування свого існування. Саме тому аргументи на користь зворотної дії кримінального закону слід шукати не в найзагальніших суспільно-філософських категоріях, а в царині юридичної матерії.

Слід відзначити, що засади такого підходу просліджуються в роботах окремих юристів. Думку про те, що зворотна дія більш м’якого кримінального закону “ґрунтується не лише на міркуваннях гуманності, але й на правильному розумінні з боку держави розмірів та меж своєї каральної влади” висловив свого часу ще М.П. Чубинський[458]. Дійсно, саме з розуміння обмеженості державного втручання в життя особи та суспільства (меж влади держави) та пріоритетності і домінування прав людини над законами держави і повинне виводитися обґрунтування зворотної дії більш м’якого кримінального закону.

Як було показано у попередньому розділі цього дослідження, зворотну дію може мати лише закон, що набув чинності під час існування кримінального правовідношення (у широкому сенсі). Набуття чинності таким законом, який по-іншому, аніж закон, чинний на момент виникнення цього правовідношення, вирішує питання про злочинність вчиненого особою діяння чи кримінальну відповідальність за нього, ставить питання про зміну змісту цього правовідношення, а саме: про зміну повноваження держави у такому правовідношенні. В цьому плані теоретично мислимими є три варіанти зміни такого державного повноваження. Перший з них – це його розширення, яке досягається за рахунок надання державі можливості покласти на особу, що вчинила злочин, більш суворі заходи кримінальної відповідальності. Другий варіант – це звуження повноваження держави у кримінальному правовідношенні, яке, відповідно, має місце тоді, коли обмежуються можливості держави у покладенні на особу більш суворих заходів кримінальної відповідальності. Інакше кажучи, у даному випадку повноваження держави звужується за рахунок зменшення суворості тих заходів, які вона повноважна застосувати щодо особи, яка вчинила злочин. Нарешті, третій варіант – це скасування самого повноваження держави на притягнення особи до кримінальної відповідальності. Таким чином, при першому варіанті зміни повноваження держави у кримінальному правовідношенні відповідно створюється підстава для додаткового обмеження прав особи, що вчинила злочин, порівняно з тим, як би це мало місце за законом часу його вчинення. При другому та третьому ж варіантах, навпаки, межі свободи і прав людини у кримінальному правовідношенні розширюються за рахунок звуження повноваження держави. Однак не можна сказати, що у всіх трьох варіантах зміна повноважень держави на кримінальне переслідування осіб, що вчинили злочин, повинна стосуватися вже існуючих кримінальних правовідносин.

Конституція України встановлює, що людина, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, а їх утвердження і забезпечення є головним обов'язком держави (стаття 3). Це конституційне положення дає підстави для висновку, що права людини, у тому числі тієї, яка є суб’єктом кримінального правовідношення, мають превалююче значення над державними функціями і повноваженнями, що останні мають бути спрямовані на сприяння реалізації та захисту перших. Саме тому у випадках, коли закон розширює повноваження держави щодо обмеження прав людини (зокрема у порядку кримінального переслідування), то таке розширення має стосуватися виключно повноваження держави у майбутніх кримінальних правовідносинах, тобто правовідносинах, юридичний факт яких ще не виник. І ніякими міркуваннями доцільності[459] не можна обґрунтувати зворотну дію нового закону, якщо він розширює каральні повноваження держави.

Що ж стосується законів, які обмежують чи скасовують повноваження держави у вже існуючих кримінальних правовідносин, то в даному випадку відповідно розширюються свобода і права людини. У зв’язку з цим, такі нові закони повинні стосуватися вже існуючих правовідносин. Інакше кажучи, обмеження чи скасування державного репресивного повноваження повинно поширюватися на всіх осіб, тобто й тих, які вчинили злочини до набуття чинності законом, яким було здійснено таке обмеження державних повноважень. Застосування нових більш м’яких законів до діянь, вчинених до набуття ними чинності, на думку С.В. Познишева “в силу принципу можливої мінімальності страждань, що вносяться покаранням до суспільства, навіть обов’язкове для держави”[460].

Подібне розуміння кореляції між кримінальним законом та правами людини привело й Є.М. Трубецького до висновку, що “закон, який у будь-чому зменшує права окремих осіб, зворотної дії мати не може. Навпаки, такий закон, який не поражає яких-небудь особистих прав і не тягне для осіб несприятливих наслідків, може мати зворотну дію... Таке виключення із загального правила про незворотну дію законів допускається на тій підставі, що пом’якшення (покарання – Ю.П.) не обмежує особистих прав, обмежуючи, навпаки, каральну владу держави”[461].

Отже, обмеження за новим законом повноваження держави на переслідування вчиненого особою діяння як злочину та на покладення за нього кримінальної відповідальності поширюється на правовідносини, що вже виникли до набуття таким законом чинності. Така відповідь є закономірною для ліберально-демократичної парадигми права, одним із постулатів якої є, зокрема, те, що обмеження державної влади (у даному випадку – влади каральної) стосується всіх без винятку правових відносин людини та держави, розширення ж меж державного впливу на людину можливе лише на майбутнє, тобто щодо тих правовідносин, які виникнуть після набуття відповідним законом чинності. В цьому руслі й Конституція України говорить, що “при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод” (частина 3 статті 22). Тобто, права і свободи людини у вже існуючих правовідносинах (у тому числі кримінальних) відповідно до Конституції не можуть бути обмежені, а значить при першому з трьох наведених вище варіантів зміни повноваження держави у кримінальному правовідношенні, кримінальний закон цього правовідношення стосуватися не може. З іншого боку, зворотній процес, тобто розширення змісту і обсягу існуючих прав людини (у тому числі суб’єкта кримінального правовідношення) Конституцією цілком допускається, а тому при двох інших варіантах зміни повноваження держави у кримінальному правовідношенні новий закон має стосуватися цих правовідношень. Далі цей підхід логічно продовжено і в статті 58 Конституції України, яка стосується зворотної дії законів у часі, а тому слід погодитися з тими авторами, які, коментуючи названу статтю Конституції, дійшли висновку про окремий випадок вираження в ній принципу, відповідно до якого нові закони не можуть обмежувати права людини та громадянина, погіршувати їх становище[462], принципу забезпечення безпеки людини від посягань з боку держави[463].

Викладене дозволяє зробити висновок, що кримінальний закон повинен мати зворотну дію не у зв’язку з гуманністю, милосердям чи справедливістю держави або недоцільністю застосування старого, більш сурового закону, а саме тому, що він розширює коло прав людини чи звужує коло її обов’язків, а також обмежує обсяг державного втручання в приватне життя людини. З іншого боку, саме такий закон, який володіє вказаними характеристиками, тільки й може мати зворотну дію в часі. І навпаки, закон, який призводить до звуження чи обмеження прав людини, покладення на неї додаткових обов’язків, розширення повноважень держави на втручання у приватне життя суспільства, не може мати зворотної дії.

Отже, кримінальний закон може мати зворотну дію в часі у зв’язку з тим, що він обмежує або скасовує повноваження держави в існуючих кримінальних правовідносинах (у широкому сенсі) щодо покладення на особу, яка вчинила злочин, заходів кримінальної відповідальності. Таким чином, саме скасування або обмеження у новому законі повноваження держави на притягнення особи до кримінальної відповідальності є тими його характеристиками, які й зумовлюють його зворотну дію. Такий вплив нового кримінального закону на вже існуючі кримінальні правовідносини, в результаті якого змінюється зміст цих правовідносин, слід, очевидно, розглядати як матеріальну підставу для зворотної дії закону в часі. Матеріальність цієї підстави саме в тому і полягає, що вона впливає на сутність кримінального правовідношення, його зміст.

Тому матеріальні підстави зворотної дії кримінального закону в часі – це такі його зміни, які призводять до обмеження або скасування повноваження держави в існуючих кримінальних правовідношеннях. Обмеження згаданого державного повноваження має місце у випадку, коли держава уповноважується новим законом покласти на особу менший обсяг кримінальної відповідальності. Інакше кажучи, обмеження карального повноваження держави має місце у випадках пом’якшення кримінальної відповідальності. Про скасування такого повноваження мова може йти у випадках, коли держава взагалі втрачає можливість покладення на особу кримінальної відповідальності або в силу того, що раніше скоєне особою діяння більше не визнається злочином, або в силу інших причин, з яких особа, яка вчинила діяння, що було і продовжує залишатися злочином, не може бути піддана кримінальній відповідальності. Інакше кажучи, скасування повноваження держави на притягнення особи до кримінальної відповідальності має місце у двох випадках. Перший випадок – це декриміналізація вчиненого особою діяння. Другий випадок – це припинення такого повноваження шляхом заміни його повноваженням звільнити особу від кримінальної відповідальності або з інших причин[464].

Виходячи з цього, дослідження матеріальних підстав зворотної дії кримінального закону в часі передбачає дослідження проблем пом’якшення кримінальної відповідальності, декриміналізації злочинів, розширення підстав звільнення від кримінальної відповідальності та інших перешкод на притягнення особи до неї. Однак, для того, щоб кримінальний закон отримав зворотну дію в часі, наявності однієї лише матеріальної підстави, яку становлять його власні ознаки (скасування чи обмеження повноваження держави щодо покладення кримінальної відповідальності на особу, яка вчинила злочин) ще не достатньо. Така внутрішня, сутнісна ознака закону повинна знайти свій зовнішній вираз, юридичне оформлення. Тобто, для набуття законом зворотної дії матеріальна підстава повинна бути поєднана з іншою, яка виражає зовні факт існування зворотної дії у даного кримінального закону. Таку зовнішню підставу слід, на мою думку, іменувати формальною, оскільки вона відноситься до юридичної форми надання зворотної дії тій матеріальній сутності нового закону, яка полягає в декриміналізації злочину, пом’якшенні кримінальної відповідальності чи звільненні від неї. Таким чином, лише за наявності у єдності своїй матеріальної та формальної підстав той чи інший кримінальний закон тільки й може мати зворотну дію в часі.

В історії законодавства та доктринальному вченні про зворотну дію актів законодавства в часі традиційно виділяється дві формальні підстави зворотної дії кримінального закону (хоча термін відповідний і не вживається). Перша формальна підстава – це колізійний припис (колізійна стаття) законодавства, в якому описуються властивості нового кримінального закону, завдяки яким він і отримує зворотну дію (описується матеріальна підстава такої дії). Друга формальна підстава – це спеціальна вказівка законодавства, яка також має форму правового припису і в якій не описуються властивості нового кримінального закону, завдяки яким він має зворотну дію (матеріальна підстава такої дії), а лише називається закон, що має зворотну дію в часі.

Саме тому в подальших підрозділах досліджуються питання матеріальних та формальних підстав зворотної дії кримінального закону в часі.

4.2. Матеріальні підстави зворотної дії кримінального закону в часі