Розділ 4. Зворотна дія кримінального закону в часі

Такий спосіб декриміналізації у КК України 2001 року був вжитий при визнанні незлочинним готування до злочинів невеликої тяжкості, яке відповідно до частини 2 статті 14 КК України не тягне за собою кримінальної відповідальності. Слід погодитися з В.П. Тихим у тому, що ця стаття передбачає спеціальний випадок, коли діяння, що формально підпадає під ознаки злочину, не є суспільно небезпечним[607]. Тому, попри те, що готування, наприклад, до умисного легкого тілесного ушкодження (стаття 125 КК України), незаконного проведення аборту (частина 1 статті 134), ухилення від сплати аліментів на утримання дітей (стаття 164) чи іншого злочину невеликої тяжкості формально відповідає всім ознакам складу незакінченого злочину, законодавцем воно оголошене незлочинним, а отже можна говорити про специфічний спосіб декриміналізації шляхом законодавчого врахування незначного ступеня суспільної небезпечності подібних діянь. Отже, якщо готування до вчинення злочину невеликої тяжкості було вчинено до набуття чинності КК України 2001 року, то у зв’язку з декриміналізацією таких дій можна говорити про наявність матеріальної підстави для зворотної дії кримінального закону в часі.

Нарешті останнім способом переведення діяння з категорії злочинних до категорії незлочинних є віднесення його до таких, що ні за формою, ні за змістом не співпадають зі злочином. Подібна ситуація має місце тоді, коли законодавець визнає те чи інше діяння, яке раніше вважалося злочином, таким, що є кримінально правомірним (таким, що не відповідає ознакам складу злочину) і соціально корисним (принаймні – соціально нейтральним). Це, зокрема, стосується випадків розширення меж правомірного заподіяння шкоди за наявності обставин, що виключають злочинність діяння. Так, якщо відповідно до статті 16 КК України 1960 року визнавалося злочином заподіяння у стані крайньої необхідності шкоди, рівнозначної тій, що відвернута, то відповідно до частини 2 статті 39 КК України 2001 року заподіяння такої шкоди визнається правомірним і не суспільно небезпечним. Отже, діяння особи, яка, наприклад, під час чинності КК України 1960 року в стані крайньої необхідності для врятування свого життя позбавила життя іншу особу, новим законом було визнано таким, що не містить складу злочину і не є суспільно небезпечним. Таким чином, у даному випадку можна говорити про декриміналізацію як матеріальну підставу для зворотної дії нового КК України в часі щодо такої особи.

В іншому випадку, при викладенні у новій редакції статі 15 КК України 1960 року[608] заподіяння смерті чи тяжких тілесних ушкоджень було визнано таким, що у будь-якому разі не є кримінально протиправними і суспільно небезпечними, якщо воно вчинено в стані необхідної оборони при захисті від нападу озброєної особи чи нападу групи осіб, відвернення протиправного насильницького проникнення у житло чи інше приміщення або якщо особа, яка здійснює захист, не могла внаслідок переляку або сильного душевного хвилювання, спричиненого суспільно небезпечними діями, оцінити відповідність захисту характерові посягання. Така зміна кримінального закону створила матеріальну підставу для його зворотної дії, наприклад, у справі Ш., засудженого за статтею 97 КК України 1960 року за вбивство У., який у співучасті з А. вчинив спробу протиправного насильницького проникнення у житло Ш.[609], оскільки в результаті цієї зміни діяння Ш. було декриміналізовано. Такої ж думки дійшов в одному із своїх рішень і Верховний Суд Російської Федерації, який при аналогічних змінах у КК цієї країни визнав, що не є кримінально-протиправними і суспільно небезпечними дії осіб, які за раніше чинним законом вважалися перевищенням меж необхідної оборони, а за новим законом визнаються вчиненими з дотриманням її меж[610].

Отже, декриміналізація, як матеріальна підстава зворотної дії кримінального закону в часі, полягає у такій зміні кримінального закону, внаслідок якої діяння, яке раніше визнавалося злочином, більше таким не визнається. За формою декриміналізація може бути здійснена шляхом зміни змісту, форми чи змісту і форми кримінального закону одночасно. За змістом же декриміналізація може полягати у визнанні суспільно небезпечного діяння кримінально не протиправним; у визнанні формально протиправного діяння не суспільно небезпечним; у визнанні діяння, яке раніше вважалося злочином, кримінально не протиправним та не суспільно небезпечним. Таке діяння визнається або правомірним, або правопорушенням іншого виду (наприклад, адміністративним проступком).

При цьому, в тих випадках, коли скасування злочинності діяння (декриміналізація) здійснюється не шляхом віднесення його до правомірних, а шляхом встановлення адміністративної відповідальності за його вчинення, постає міжгалузева проблема дії законів у часі. Так, наприклад, у статті 225 КК України “Обман покупців та замовників” законодавець передбачив, що ці дії є злочинними, якщо вони вчинені у значних розмірах. Значним розміром, як визначено в примітці до цієї статті, є матеріальна шкода громадянинові в сумі, що перевищує три неоподатковуваних мінімуми доходів громадян. Раніше чинним законодавством (статті 155 “Обман покупців” та 1551 “Обман замовників” КК України 1960 року) відповідальність за вказані дії передбачалася незалежно від розміру шкоди, заподіяної споживачеві. Таким чином, з 1 вересня 2001 року обман покупців або замовників, який заподіяв громадянинові шкоду на суму не більшу за три неоподатковувані мінімуми доходів громадян, був декриміналізований. Однак у той же день (1 вересня 2001 року) набув чинності Закон України “Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо встановлення відповідальності за обман покупця чи замовника”[611], яким названий Кодекс був доповнений статтею 1552, в якій була встановлена адміністративна відповідальність за такі діяння. У зв’язку з цим постало питання про можливість притягнення до юридичної відповідальності після 1 вересня 2001 року особи, яка під час чинності КК України 1960 року вчинила обман покупців або замовників, що спричинив шкоду, яка не перевищує три неоподатковуваних мінімуми доходів громадян. Зрозуміло, що така особа не може бути притягнута до кримінальної відповідальності, оскільки вчинене нею діяння було декриміналізоване. Разом з тим, відповідно до частини 2 статті 8 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – КУпАП) “Закони, які встановлюють або посилюють відповідальність за адміністративні правопорушення, зворотної сили не мають”. Отже, за буквальним змістом цього припису така особа не може бути притягнута і до адміністративної відповідальності.

Уявляється, однак, що такий формальний висновок навряд чи є обґрунтованим. Адже у такому разі складається парадоксальна ситуація: якби такі дії не були декриміналізовані, а була лише пом’якшена кримінальна відповідальність за них, то така кримінальна відповідальність могла б бути покладена на особу. У ситуації ж, коли відповідальність ще більше пом’якшена (замінена адміністративною) – вона не може бути покладена на особу. Тому в такому разі, коли один вид юридичної відповідальності (кримінальна) заміняється іншим, більш м’яким (адміністративною) питання про дію законів у часі слід вирішувати не на підставі положень КК України чи КУпАП, а на підставі частини 1 статті 58 Конституції України, відповідно до якої закони мають зворотну дію у випадках, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи. У даному разі скасування відповідальності за обман покупців або замовників у незначному розмірі не відбулося. Діяння як було протиправним, так протиправним і залишилося. Була лише пом’якшена відповідальність за його вчинення. При цьому пом’якшення відповідальності відбулося не в рамках одного її виду (шляхом зменшення правообмежень, в яких полягає даний вид юридичної відповідальності), а шляхом заміни одного виду юридичної відповідальності іншим, більш м’яким. Висновок же про те, що адміністративна відповідальність є більш м’яким видом юридичної відповідальності порівняно з кримінальною в силу своєї очевидності навряд чи може бути підданий сумніву.

Отже, в даному випадку стаття 1552 КУпАП, як така, що пом’якшує юридичну відповідальність особи за вчинення обману покупців або замовників у незначному розмірі, повинна мати зворотну дію, тобто поширюватися на осіб, які вчинили названі діяння до 1 вересня 2001 року.

Проте, скасування кримінальної відповідальності із заміною її адміністративною не завжди здійснюється законодавцем одночасно. Непоодинокими є випадки, коли адміністративна відповідальність за декриміналізоване діяння встановлюється лише через певний час після скасування кримінальної відповідальності за нього. Так, наприклад, статтею 210 КК України 2001 року встановлена кримінальна відповідальність за Порушення законодавства про бюджетну систему України лише у тому випадку, якщо  предметом  діянь, описаних в частині 1 цієї статті були бюджетні кошти у великих розмірах. Відповідно до пункту 2 примітки до цієї статті великим  розміром  бюджетних  коштів  вважається сума, що в тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Натомість, статтею 803 КК України 1960 року відповідальність за такі ж діяння встановлювалася, якщо їх предметом були бюджетні кошти на суму, що в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Таким чином, з 1 вересня 2001 року порушення законодавства про бюджетну систему України, якщо його предметом були бюджетні кошти на суму від ста до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, було декриміналізоване[612]. Законом України “Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо встановлення відповідальності за порушення законодавства про бюджетну систему України”[613] КУпАП був доповнений статтею 16412, в які була встановлена адміністративна відповідальність за такі діяння. Цей закон, відповідно до його розділу ІІ, набув чинності з дня опублікування, тобто з 24 години 00 хвилин 14 грудня (0 годин 00 хвилин 15 грудня) 2001 року, оскільки вперше офіційно був опублікований в “Урядовому кур’єрі” 14 грудня. З набуттям цим Законом чинності постало питання про можливість притягнення до адміністративної відповідальності осіб, які вчинили діяння, передбачені статтею 16412 КУпАП до 1 вересня 2001 року.

Уявляється, що в даній ситуації (як і в інших подібних випадках) запропоноване вище правило не повинно застосовуватися. Адже в цій ситуації відповідальність за порушення законодавства про бюджетну систему України, якщо її предметом були бюджетні кошти в сумі від ста до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, спочатку була скасована взагалі (і кримінальна, і адміністративна), а лише з 15 грудня 2001 року – знову встановлена у виді адміністративної відповідальності. Тобто, протягом трьох з половиною місяців законодавство України взагалі не передбачало ні кримінальної, ні адміністративної відповідальності за такі діяння. Тому аналогічно до правил зворотної дії в часі “проміжного” кримінального закону[614] має бути застосоване найбільш сприятлива для особи правова регламентація відповідальності за скоєне нею діяння, тобто КУпАП в тій його редакції, яка не передбачала адміністративної відповідальності за таке діяння.

Отже, в даному випадку стаття 16412 КУпАП, як така, що встановлює юридичну (адміністративну) відповідальність особи за порушення законодавства про бюджетну систему України, якщо її предметом були бюджетні кошти в сумі від ста до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, не може мати зворотної дії, тобто поширюватися на осіб, які вчинили названі діяння до 15 грудня 2001 року, у тому числі й на осіб, які вчинили такі діяння до 1 вересня того ж року, коли вони ще визнавалися злочинними.

§ 2. Інші види скасування кримінальної відповідальності

До інших видів скасування кримінальної відповідальності слід віднести встановлені кримінальним законом обмеження на притягнення особи до кримінальної відповідальності у випадках, коли вчинене нею діяння було і продовжує залишатися злочином. Такими обмеженням є, перш за все, підстави звільнення особи від кримінальної відповідальності, а також інші обмеження на притягнення особи, яка вчинила злочин, до кримінальної відповідальності, що не є звільненням її від такої відповідальності. До таких обмежень варто віднести визначення в кримінальному законі імунітетів від кримінальної відповідальності (наприклад, дипломатичний імунітет, що передбачений частиною 4 статті 6 КК України) та встановлення принципу ne bis in idem у частині 3 статті 2 та частині 2 статті 7 КК України.

Розширення підстав звільнення особи від кримінальної відповідальності, є однією з підстав зворотної дії кримінального закону в часі. Сутність цієї підстави полягає в тому, що повноваження держави в кримінальному правовідношенні щодо покладення на особу, яка вчинила злочин, кримінальної відповідальності, новим законом скасовується і замінюється повноваженням звільнити її від такої відповідальності. Відмінність її від декриміналізації полягає у тому, що в даному випадку діяння, вчинене особою, і надалі продовжує визнаватися злочином. Від пом’якшення ж кримінальної відповідальності дана підстава відрізняється тим, що при пом’якшенні у держави все ж залишається повноваження покласти на особу кримінальну відповідальність, хоча і в меншому обсязі, аніж раніше. При розширенні ж підстав звільнення від кримінальної відповідальності такого повноваження у держави в існуючому кримінальному правовідношенні більше немає.

Дана матеріальна підстава зворотної дії кримінального закону в часі полягає в такій зміні передбачених кримінальним законом підстав звільнення особи від кримінальної відповідальності за вчинений злочин, при якій вони стають вже наявною або в попередній (до набуття новим законом чинності) поведінці особи, або в попередніх об’єктивних подіях. Якщо ж кримінальний закон розширює підстави звільнення від кримінальної відповідальності, але їх ще немає в попередніх діях чи подіях і вони можуть бути виконані чи настати лише в майбутньому, після набуття цим законом чинності, то в такому разі питання про зворотну дію закону в часі не стоїть. Очевидно, що в даному разі буде мати місце пряма дія закону в часі – визначення на підставі нього суб’єктивних право обов’язків чи повноважень, що будуть породжені юридичним фактом, який матиме місце після набуття законом чинності.

Чинний КК України передбачає цілу систему підстав звільнення особи від кримінальної відповідальності, яку складають як підстави, визначені Загальною частиною (статті 17, 45, 46, 47, 48, 49 КК України), так і спеціальні підстави, визначені Особливою частиною КК України (частина 2 статті 111, частина 2 статті 114, частина 3 статті 175, частина 4 статті 212, частина 2 статті 255, частина 5 статті 258, частина 6 статті 260, частина 3 статті 263, частина 4 статті 289, частина 4 статті 307, частина 4 статті 309, частина 4 статті 311, частина 3 статті 369 КК України). Окреме місце в системі підстав звільнення від кримінальної відповідальності займають амністія та помилування (статті 85, 86, 87 КК України), які справедливо відносяться сучасними криміналістами до міжгалузевих інститутів із значним проявом рис конституційного права[615].

В залежності від того, до якого виду юридичних фактів відносяться явища об’єктивної дійсності, які становлять такі підстави, їх можна класифікувати на дві групи. Першу групу становлять ті підстави звільнення від кримінальної відповідальності, які є подіями, тобто явищами, що не залежать від волі особи[616]. Відповідно другу групу становлять ті підстави звільнення від кримінальної відповідальності, які є діями, тобто свідомими вчинками людини, в яких проявляється її волевиявлення[617].

До першої групи підстав звільнення від кримінальної відповідальності за чинним КК України слід віднести зміну обстановки, внаслідок якої вчинене особою діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною (стаття 48 КК України), закінчення строків давності (стаття 49 КК України) та вимагання хабара (частина 3 статті 369 КК України). Другу ж групу становлять такі підстави, як дійове каяття (стаття 45 КК України), примирення винного з потерпілим (стаття 46 КК України), щире покаяння особи та наявність клопотання про передачу її на поруки (стаття 47 КК України), а також всі спеціальні види звільнення від кримінальної відповідальності, передбачені Особливою частиною КК України, за виключенням вимагання хабара. Така класифікація дає можливість визначити, в чому – в об’єктивних подіях чи в посткримінальній поведінці особи – слід встановлювати підставу для звільнення її від кримінальної відповідальності.

Наприклад, якщо новим кримінальним законом скорочені строки давності, то підстава звільнення особи від кримінальної відповідальності є об’єктивною і не залежить від її поведінки. Слід відзначити, що в питанні визначення строків давності КК України 2001 року замикається на критерій ступеня тяжкості вчиненого особою злочину, а не на критерій розміру покарання, що передбачений законом за його вчинення, як КК України 1960 року. У цьому зв’язку постає питання про визначення того, які строки давності застосовуються до злочинів, вчинених до 1 вересня 2001 року? Уявляється, що і в даному випадку може бути застосований підхід, запропонований вище для встановлення того, який строк судимості застосовується до осіб, які вчинили такі злочини. Тим паче, що й законодавець в пункті 11 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень КК України 2001 року визначив, що строки давності за злочини, вчинені до набуття новим КК України визначаються на його підставі, якщо вони є менш короткими, ніж строки давності, визначені КК України 1960 року. Так, строк давності за порушення вимог законодавства про охорону праці, що спричинило шкоду здоров’ю потерпілого, оскільки таке діяння каралося позбавленням волі на строк до чотирьох років (частина 2 статті 135 КК України 1960 року), відповідно до пункту 3 частини 1 статті 48 КК України 1960 року становив п’ять років. Відповідно ж до пункту 1 частини 1 статті 49 КК України 2001 року, оскільки таке діяння за новим кримінальним законом є злочином невеликої тяжкості (частина 1 статті 271), строк давності за нього становить два роки. У зв’язку з цим, особа, яка вчинила назване діяння, наприклад у 1998 році і на момент набуття чинності КК України 2001 року не була піддана кримінальній відповідальності, підлягає звільненню від неї, оскільки у даному випадку є матеріальна підстава для зворотної дії відносно неї нового кримінального закону. Таким чином, праві, на мій погляд, ті криміналісти, які стверджують, що скорочення у новому кримінальному законі строків давності, які припиняють повноваження держави на притягнення особи до кримінальної відповідальності є підставою для зворотної дії такого кримінального закону[618].

Точно так же, коли 1 липня 1927 року набув чинності КК України 1927 року, було скасовано повноваження держави на притягнення до кримінальної відповідальності хабародавців, відносно яких мало місце вимагання хабара (примітка до статті 106 КК України 1927 року). Новий кримінальний закон надав державі повноваження звільнити таких осіб від кримінальної відповідальності з причин, незалежних від діяння самої цієї особи. Таким чином з’явилась матеріальна підстава для зворотної дії в часі кримінального закону відносно хабародавців, які вчинили злочин у зв’язку з вимаганням хабара.

Що ж до другої групи підстав звільнення від кримінальної відповідальності, які становлять собою свідомі і вольові посткримінальні діяння особи, що вчинила злочин, то і в даному разі має місце припинення новим кримінальним законом повноваження держави на притягнення цих осіб до кримінальної відповідальності. Досить яскраві приклади цього дає КК України 2001 року, в якому передбачено цілу низку нових таких підстав звільнення від кримінальної відповідальності. Зокрема, новою підставою звільнення від кримінальної відповідальності, яка полягає в позитивних посткримінальних діях особи, є дійове каяття (стаття 45 КК України). Ця підстава звільнення від кримінальної відповідальності полягає в тому, що особа, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості, у разі наступного щирого покаяння, активного сприяння розкриттю злочину і повного відшкодування завданих нею збитків або усунення заподіяної шкоди підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за вчинений злочин. Якщо, наприклад, певна особа ще в період чинності КК України 1960 року вчинила такий злочин, а після цього, знову ж таки ще за чинності того ж КК – описані в статті 45 КК України позитивні посткримінальні дії, то новий КК України, оскільки він припиняє повноваження держави на притягнення такої особи до кримінальної відповідальності, в цій частині має матеріальну підставу для зворотної дії в часі.