Розділ 4. Зворотна дія кримінального закону в часі

Разом з тим, декриміналізація злочину неможлива шляхом виключення з його складу вказівки на суспільно небезпечні наслідки взагалі. В такому разі відбувається процес, протилежний описаному вище: склад злочину перетворюється з так званого матеріального на так званий формальний, що, навпаки, дає підставу говорити про криміналізацію цілої низки діянь, які не охоплювалися попередньою редакцією закону. Так, наприклад, відповідно до статті 1484 КК України 1960 року фіктивне підприємництво визнавалося злочином лише тоді, коли воно завдало матеріальної шкоди державі, банку, кредитній установі, іншим юридичним особам або громадянам. Відповідно ж до статті 205 КК України 2001 року це діяння є злочином незалежно від його наслідків, тобто його склад сконструйований як формальний. Таким чином відбулася криміналізація значного кола діянь, які становлять собою фіктивне підприємництво, але не пов’язані із заподіянням матеріальної шкоди фізичним або юридичним особам чи державі. Доцільність подібних змін кримінального закону, на мій погляд, є досить сумнівною, оскільки домінуючою тенденцією його розвитку має, очевидно, бути конкретизація злочинності діянь. Без сумніву, подібна зміна кримінального закону не може бути й підставою для його зворотної дії в часі.

Досить рідко законодавець вдається до декриміналізації злочинів шляхом введення до їх складів чи звуження таких ознак його об’єктивної сторони, як час, місце, знаряддя чи засоби, спосіб та обстановка їх вчинення. Тим не менше, декриміналізація через зміну цих ознак є теоретично можливою, і, більше того, іноді практично вживаною.

Історії розвитку кримінального закону України відомі випадки, коли до складу злочину включалася ознака місця його вчинення, і тим самим декриміналізувався цілий ряд діянь, вчинених в інших місцях. Сказане стосується, наприклад, нині повністю декриміналізованої спекуляції. До 1 липня 1991 року, тобто до дня набуття чинності Законом Української РСР “Про захист споживчого ринку в Українській РСР”[592], спекуляцією визнавалося скуповування і перепродаж товарів з метою отримання прибутку (наживи), незалежно від того, де такі товари були скуплені. Вказаним же законом до статті 154 КК України 1960 року били внесені зміни: спекуляцією стало визнаватися лише скуповування товарів на підприємствах (організаціях) державної торгівлі чи споживчої кооперації, інших підприємствах, належних державі чи споживчій кооперації, а також державних касах з продажу квитків на проїзд всіма видами транспорту і касах з продажу квитків на відвідування видовищних закладів[593], і перепродаж цих товарів з метою отримання прибутку (наживи). Таким чином, було декриміналізовано скуповування товарів у приватних магазинах, у приватних осіб, на недержавних і некооперативних ринках тощо і їх перепродаж з метою отримання прибутку, а значить стаття 154 КК України 1960 року в новій редакції мала отримати зворотну дію в частині декриміналізації спекуляції, вчиненої в іншому місці, окрім визначеного нею.

При прийнятті КК Російської Федерації 1996 року було декриміналізовано низку злочинів шляхом звуження ознаки місця їх вчинення. Так, відповідно до статті 166 КК РФ 1960 року незаконним визнавалося полювання, вчинене у будь-якому забороненому місці. Відповідно ж до пункту “г” частини 1 статті 258 КК РФ 1996 року є злочином лише таке незаконне полювання, яке вчинене на території заповідника, заказника, в зоні екологічного лиха чи надзвичайної екологічної ситуації. Полювання ж в інших заборонених місцях визнано незлочинним. І в цій частині стаття 258 КК РФ повинна мати зворотну дію.

Відповідно до статті 1912 КК України 1960 року одержання незаконної винагороди працівником державної установи чи організації, який не є службовою особою, визнавалося злочином, незалежно від способу його вчинення. Відповідно ж до статті 354 КК України 2001 року назване діяння є злочином лише тоді, коли воно вчинене шляхом вимагання. Отже декриміналізоване вчинення такого діяння в інший спосіб (наприклад, шляхом прохання, шляхом погодження з пропозицією того, хто дає винагороду тощо). Точно так же значно декриміналізовано і незаконне розповсюдження комп’ютерного вірусу. Якщо відповідно до частини 1 статті 1981 КК України 1960 року ці дії визнавалися злочином незалежно від способу їх вчинення, то частина 1 статті 361 передбачає кримінальну відповідальність за розповсюдження комп’ютерних вірусів виключно шляхом застосування програмних і технічних засобів, призначених для незаконного проникнення в електронно-обчислювальні машини, системи чи комп'ютерні мережі і здатних спричинити перекручення або знищення комп'ютерної інформації чи носіїв такої інформації.

Аналогічним чином було декриміналізовано і цілий ряд діянь, відповідальність за які передбачалася статтею 63 КК України 1960 року. Названа стаття передбачала кримінальну відповідальність за пропаганду війни, “в якій би формі вона не велась”. Однак Законом України від 7 липня 1992 року “Про внесення змін і доповнень до Кримінального, Кримінально-процесуального кодексів Української РСР, Кодексу Української РСР про адміністративні правопорушення та Митного кодексу України”[594] до названої статті було включено вказівку на спосіб вчинення пропаганди війни – публічні заклики. У зв’язку з цим пропаганда агресивної війни або розв’язання збройного конфлікту, вчинювані іншими способами, були декриміналізовані.

Декриміналізація злочину можлива, далі, і шляхом виключення з кримінального закону чи звуження окремих ознак його суб’єкта. Як відомо, суб’єкт злочину – це один з елементів його складу, під яким у сучасній літературі розуміється фізична осудна особа, яка вчинила злочин по досягненню встановленого кримінальним законом віку, з якого можливе притягнення до кримінальної відповідальності[595]. Названі ознаки так званого загального суб’єкта злочину знайшли своє відображення і в сучасному кримінальному законі – частині 1 статті 18 КК України 2001 року. Разом з тим, крім поняття загального суб’єкта злочину в науці кримінального права протягом довгого часу досліджувалося ще й поняття спеціального суб’єкта злочину. Він розуміється як фізична особа, яка разом з осудністю та досягненням віку, з якого можливе притягнення до кримінальної відповідальності, має ще й іншу додаткову ознаку, що передбачена кримінальним законом, чи прямо витікає з нього, і обмежує коло осіб, які можуть підлягати кримінальній відповідальності за певний злочин[596]. І це поняття також було легалізоване з прийняттям нового КК України: відповідно до частини 2 статті 18 “спеціальним суб’єктом злочину є фізична осудна особа, що вчинила у віці, з якого може наставати кримінальна відповідальність, злочин, суб’єктом якого може бути лише певна особа”.

Зі сказаного випливає, що декриміналізація у даному випадку можлива як шляхом зміни ознак загального суб’єкта складу злочину, так і шляхом зміни ознак спеціального суб’єкта. Очевидно, однак, що така ознака суб’єкта складу злочину (і загального, і спеціального) як фізична особа, не може бути піддана жодним змінам. Сьогодні в Україні пануючою є концепція, відповідно до якої кримінальній відповідальності можуть підлягати виключно фізичні, а не юридичні особи[597], при чому всі фізичні особи, без яких би то не було обмежень чи виключень. Саме тому декриміналізація, як, втім, і криміналізація діянь, шляхом зміни цієї ознаки на разі уявляється принципово неможливою. Лише шляхом зміни ознак осудності, досягнення віку, з якого можливе настання кримінальної відповідальності та ознак спеціального суб’єкта можливе криміналізація та декриміналізація діянь.

Декриміналізація шляхом зміни ознаки осудності можлива, наприклад, при розширенні її медичного критерію. Таке розширення, при прийнятті КК України 2001 року не відбулося, однак принципово воно можливе, і, більше того, відоме історії розвитку кримінального закону України. Так, відповідно до статті 10 КК Української РСР 1927 року неосудними вважалися особи, які вчини суспільно небезпечні діяння “в стані хронічної душевної хвороби чи тимчасового розладу душевної діяльності, чи в іншому хворобливому стані, якщо ці особи не могли усвідомлювати свої дії чи керувати ними”[598]. Як видно, серед медичних критеріїв неосудності не згадано недоумство, яке з’явилося серед таких лише в статті 12 КК України 1960 року. З моменту набуття чинності цим Кодексом діяння, вчинені особами, що страждають недоумством і внаслідок цього не можуть усвідомлювати свої дії чи керувати ними, не визнаються такими, що містять складу злочину. Таким чином, шляхом розширення медичного критерію неосудності була здійснена декриміналізація широкого кола діянь, вчинюваних недоумкуватими особами. Очевидно, що КК України 1960 року в частині розширення медичного критерію неосудності, як такий, що скасовує злочинність діяння, повинен був мати зворотну дію.

З огляду на російський досвід підлягає подальшому обговоренню і проблема вікової неосудності в кримінальному праві. В частині 3 статті 20 КК РФ 1996 року говориться, що “якщо неповнолітній досяг віку, передбаченого частинами першою або другою цієї статті (загальний (16 років) та понижений (14 років) вік – Ю.П.), але внаслідок відставання в психічному розвитку, не пов’язаного з психічним розладом, під час вчинення суспільно небезпечного діяння не міг повною мірою усвідомлювати фактичний характер і суспільну небезпечність своїх дій (бездіяльності) або керувати ними, він не підлягає кримінальній відповідальності”. Отже, такі неповнолітні були визнані російським законодавцем неосудними[599], а їх діяння декриміналізовані. Виходячи з цього, частина 3 статті 20 КК РФ безумовно повинна мати зворотну дію. Якщо така ідея буде сприйнята й українським законодавцем, то також можна буде говорити про декриміналізацію цілої низки діянь, а, отже, і про матеріальну підставу для зворотної дії кримінального закону в часі.

Певних змін з прийняттям КК України 2001 року зазнала така ознака загального суб’єкта злочину, як досягнення віку, з якого можливе притягнення до кримінальної відповідальності. Сказане, перш за все, стосується відносного звуження кола злочинів, за вчинення яких кримінальна відповідальність наставала з 14 років. Так, за КК України 1960 року пониженим був вік для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення умисного вбивства при перевищенні меж необхідної оборони та необережного вбивства, умисне тяжке тілесне ушкодження, заподіяне в стані сильного душевного хвилювання (стаття 123 КК України), умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони або у разу перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця (стаття 124 КК України), умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров’я або незначну втрату працездатності (частина 2 статті 125 КК України), незаконне заволодіння транспортним засобом без кваліфікуючих ознак (частина 1 статті 289 КК України) та пошкодження об’єктів магістральних нафто-, газо- та нафтопродуктопроводів при обтяжуючих обставинах (частини 2 і 3 статті 292 КК України). За вчинення названих злочинів до 1 вересня 2001 року особа могла бути притягнута до кримінальної відповідальності з 14 років. За КК ж 2001 року суб’єктом цих злочинів може бути лише шістнадцятирічна фізична осудна особа. Вчинення ж такого діяння особою, яка досягла 14 років, але не досягла 16, новим КК України декриміналізоване. Отже, ці зміни у визначенні ознак суб’єкта названої групи злочинів безумовно повинні мати зворотну дію.

В окремих випадках можлива декриміналізація певного кола діянь і шляхом введення до складу злочину ознак спеціального суб’єкта, а так само виключення чи такого уточнення цих ознак, внаслідок якого звужується коло осіб, які можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності за певний злочин.

Перш за все, законодавець може перетворити склад злочину із загальним суб’єктом на склад злочину зі спеціальним суб’єктом, декриміналізувавши, тим самим, вчинення такого діяння особами, що не мають спеціальної ознаки. Наприклад, відповідно до статті 129 КК України 1960 року умисне порушення таємниці голосування під час проведення передбачених законодавством України виборів визнавалося злочином із загальним суб’єктом. Відповідно ж до статті 159 КК України 2001 року такі дії є злочином лише тоді, коли вони вчинені членом виборчої комісії або іншою службовою особою з використанням влади чи службового становища. Отже умисне порушення таємниці голосування іншими особами, які не мають названих спеціальних ознак, було декриміналізоване і в цій частині новий кримінальний закон має матеріальну підставу для зворотної дії. Точно так же і розголошення без дозволу прокурора, слідчого або особи, що провадила дізнання, даних попереднього слідства або дізнання відповідно до статті 181 КК України 1960 року було злочином із загальним суб’єктом. Відповідно ж до статті 387 КК України 2001 року це діяння є злочином лише якщо воно вчинене особою, попередженою в установленому законом порядку про обов’язок не розголошувати такі дані, або суддею, прокурором, слідчим, працівником органу дізнання чи оперативно-розшукового органу. Тому згадана стаття КК 2001 року має зворотну дію в частині декриміналізації розголошення даних попереднього слідства чи дізнання особами, які не мають названих ознак спеціального суб’єкта.

В окремих випадках можливе уточнення спеціальних ознак суб’єкта злочину, яке призводить до звуження кола осіб (спеціальних суб’єктів), які підлягатимуть кримінальній відповідальності за вчинення такого злочину. Так, наприклад, відповідно до статті 67 КК України 1960 року розголошення відомостей, що становлять державну таємницю, визнавалося злочином тоді, коли воно було вчинене особою, якій ці відомості були довірені або стали відомі по службі чи роботі. Стаття 328 КК України 2001 року звузила коло спеціальних суб’єктів цього злочину, виключивши з нього осіб, яким такі відомості стали відомі по роботі, тобто осіб, які не є службовими, але мають доступ до відомостей, що складають державну таємницю в силу виконуваних професійних функцій (стенографістка, секретар-машиністка, діловод тощо)[600]. За КК 2001 року суб’єктами складу цього злочину є лише особи, яким відомості, що становлять державну таємницю були довірені або стали відомі у зв’язку з виконанням службових обов’язків. Службові ж обов’язки (в розумінні КК України 2001 року) – це обов’язки, які виконуються виключно службовими особами (див., наприклад статті 342-345, 347, 348, 367, частину 1 статті 426 і т.д.). Крім того, КК відмежовує їх від професійних обов’язків, тобто обов’язків, що виконуються працівником у зв’язку з його роботою (див., наприклад статті 131, 132, 140, 171). Отже, стаття 328 КК України в частині декриміналізації розголошення державної таємниці особою, якій такі відомості стали відомими по роботі, має зворотну дію в часі.

Нарешті, відмовившись від адміністративної преюдиції[601] КК України 2001 року декриміналізував, наприклад, порушення встановленого порядку організації або проведення зборів, мітингів, вуличних походів і демонстрацій, вчинене організатором зборів, мітингу, вуличного походу або демонстрації протягом року після застосування заходів адміністративного стягнення за такі ж дії (стаття 1874 КК України 1960 року). Вчинення таких дій після 1 вересня 2001 року не лише особою, яка має лише ознаки загального суб’єкта злочину, але й особою, яка має спеціальну ознаку попереднього притягнення до кримінальної відповідальності, вже не містить складу злочину. Отже декриміналізація названих дій, вчинюваних спеціальним суб’єктом, відбулася саме шляхом скасування ознаки спеціального суб’єкта (точніше – відмови від окремого виду спеціальних суб’єктів), і така зміна кримінального закону безумовно є підставою для його зворотної дії в часі.

Четвертим елементом складу злочину є його суб’єктивна сторона, яка полягає у психічному ставленні суб’єкта злочину до вчинюваного ним суспільно небезпечного діяння та його наслідків, яке характеризується виною (у формі умислу чи необережності), мотивом та метою злочину[602]. Трансформуючи законодавче визначення цих ознак складу злочину, законодавець також може вдатися до декриміналізації окремих видів діянь. Сказане в першу чергу стосується звуження форм та видів вини, з якою може бути вчинено той чи інший злочин. Очевидно, що оскільки існування злочину з необережною формою вини тим паче передбачає злочинність вчинення такого ж діяння умисно, то звуження форми вини, з якими може бути вчинено злочин, мислиме лише шляхом декриміналізації необережного діяння при збереженні відповідальності за умисне. Така ситуація мала, наприклад, місце при набранні чинності КК України 1960 року, який передбачав кримінальну відповідальність лише за умисне заподіяння легких тілесних ушкоджень. До цього, відповідно до статті 151 КК України 1927 року, визнавалося злочином заподіяння таких тілесних ушкоджень і через необережність. Отже, у даному разі відбулася декриміналізація злочину шляхом звуження форм вини, з якою він може бути вчинений, а, значить, з’явилася підстава для зворотної дії кримінального закону в часі.

Включаючи до складу злочину ознаку мети його вчинення чи звужуючи таку ознаку, яка вже існує, законодавець також може здійснювати декриміналізацію окремих діянь. Наприклад, Законом України від 15 липня 1999 року[603] мету було включено до складу злочину, передбаченого статтею 127 КК України 1960 року “Перешкоджання здійсненню виборчого права”. З дня набуття чинності вказаного закону (12 серпня 1999 року) перешкоджання здійсненню громадянином України його виборчих прав визнається злочином, лише якщо воно вчинене з метою вплинути на результати виборів. Тим самим були декриміналізовані вчинені до вказаної дати діяння осіб, які перешкоджали здійсненню громадянином виборчого права з іншою метою (наприклад, з метою особистої помсти). Інший приклад: відповідно до статті 211 КК України 1960 року виготовлення предметів порнографічного характеру визнавалося злочином незалежно від мети його вчинення. У статті ж 301 КК України 2001 року з’явилася така обов’язкова ознака основного складу названого діяння, як мета збування чи розповсюдження таких предметів. Виходячи з цього, декриміналізованим слід вважати виготовлення порнографічних предметів з будь-якою іншою метою, наприклад для колекціонування, реалізації власних творчих здібностей тощо.

Точно так же можливе здійснення декриміналізації й шляхом введення до складу злочину мотиву його вчинення. Яскравий приклад цього дає законодавча практика Російської Федерації. Якщо відповідно до статті 1241 КК Росії 1960 року розголошення таємниці усиновлення визнавалося злочином незалежно від мотивів його вчинення, то відповідно до статті 155 КК Росії 1996 року таке діяння є злочином лише якщо воно вчинене з корисливих чи інших низьких спонукань (мотивів). Отже суттєвий масив незаконного розголошення таємниці усиновлення в Російській Федерації був декриміналізованим, що дало російським криміналістам підстави резонно твердити про зворотну дію статті 155 КК РФ 1960 року[604].

Таким чином, шляхом виключення чи звуження ознак окремих елементів складу злочину законодавець може вдаватися до декриміналізації діянь шляхом скасування юридичної форми злочину – його кримінальної протиправності. Тобто, у кожному разі необхідно встановлювати, чи не скасовує або не звужує ту чи іншу ознаку новий кримінальний закон або чи не … він нові такі ознаки. І при встановленні того, що в результаті їх скасування, доповнення або звуження діяння, вчинене особою, більше не підпадає під всі ознаки описаного в КК складу злочину, слід констатувати наявність матеріальної підстави для зворотної дії кримінального закону в часі. Х.Д. Алікперов та К.Ш. Курбанова[605] висловили думку, яку повторила Т.Є. Севастьянова[606], що декриміналізація може бути також здійснена і в результаті нового тлумачення тексту закону, який зберігає чинність, якщо в результаті такого тлумачення зменшується обсяг злочинної поведінки. На мій погляд, з таким твердженням погодитися не можна. Адже відомо, що в результаті тлумачення закону не створюється і не змінюється нормативно-правовий припис, що міститься в ньому, а лише з’ясовується його дійсний зміст. Тому якщо в результаті тлумачення певної статті кримінального закону досягнуто висновку, що діяння, яке раніше на підставі цієї статті було визнане злочином, таким не є, то говорити про декриміналізацію в такому разі не можна. Це діяння за дійсним змістом закону не було злочинним і під час його вчинення. Воно лише помилково було визнане таким в результаті здійсненого раніше неправильного тлумачення закону, яке не розкривало дійсного його змісту. Отже в даному разі слід говорити не про декриміналізацію злочину, а про виключення кримінальної відповідальності за діяння, яке не є злочинним, і як наслідок – про відшкодування особі шкоди, завданої їй незаконним засудженням.

Крім того, в окремих випадках декриміналізація здійснюється шляхом оголошення діянь такими, що хоча формально і містять ознаки будь-якого діяння, передбаченого кримінальним законом (злочину), але не становлять суспільної небезпеки, тобто такими, що є соціально корисними чи, … соціально нейтральними. Тобто, у цьому разі діяння декриміналізується шляхом визнання його таким, що хоч і містить формально всі ознаки злочину, але не відповідає його соціальному змісту. Такий спосіб декриміналізації був вжитий наприклад, коли Законом України від … “ Про підприємницьку діяльність” така діяльність була визнана соціально корисною. Тому, не дивлячись на те, що стаття 150 КК України 1960 р. була скасована лише законом від 7 липня 1992 р., вчинення названих дій в період між набуттям чинності названими законами мало визнаватися незлочинним. Тому КК України в частині декриміналізації приватнопідприємницької діяльності отримав зворотну дію ще з 1991 р. Крім того, в деяких випадках законодавець здійснює декриміналізацію діянь і шляхом a priori оголошення їх такими, що хоча формально і містять ознаки будь-якого діяння, передбаченого кримінальним законом (злочину), але через малозначність не становлять суспільної небезпеки, тобто такими, що не заподіяли і не могли заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі (частина 2 статті 11 КК України). Тобто, у цьому разі діяння декриміналізується шляхом визнання його таким, що не відповідає соціальному змістові злочину.