Розділ 4. Зворотна дія кримінального закону в часі

З моменту набуття чинності Конституцією України постало серйозне питання про відповідність цього припису положенням частини 1 статті 58 Конституції. Багато криміналістів вважали, що частина 1 статті 58 Конституції України більш широко описує коло кримінальних законів, які мають матеріальну підставу для зворотної дії, оскільки надає зворотної дії не лише кримінальному законові, який пом’якшує покарання, а й кримінальним законам, які пом’якшують інші заходи кримінальної відповідальності. У зв’язку з цим, наприклад, О.Я. Свєтлов та І.П. Лановенко робили висновок, що частина 2 статті 6 КК України 1960 року “більш вузько, ніж норма Конституції визначає коло законів, що мають зворотну силу, а тому на підставі п. 1 “Перехідних положень” Конституції застосуванню не підлягає”[639].

Нарешті, у колізійному приписі КК України 2001 року було визначено, що “закон про кримінальну відповідальність, який скасовує злочинність діяння або пом’якшує кримінальну відповідальність, має зворотну дію в часі…”. Тобто на сьогодні темпоральний колізійний припис надає зворотної дії в часі кримінальному законові, який скасовує злочинність діяння або пом’якшує кримінальну відповідальність.

Таку його редакцію, на мій погляд, не можна визнати вдалою. Очевидно, що при такому змісті колізійного припису зворотна дія надається кримінальному законові лише при наявності двох матеріальних підстав такої дії: скасування повноваження держави щодо покладення на особу кримінальної відповідальності, здійснене у формі декриміналізації злочину (“закон, який скасовує злочинність діяння”) та обмеження такого повноваження (“закон, який пом’якшує кримінальну відповідальність”). Інші ж матеріальні підстави – скасування повноваження держави щодо покладення на особу кримінальної відповідальності, здійснене у формі встановлення чи розширення підстав звільнення від кримінальної відповідальності, або в інший спосіб у цьому приписі не знайшла свого відображення. Отже, за буквальним тлумаченням частини 1 статті 5 КК України кримінальний закон, який встановлює нові підстави звільнення від кримінальної відповідальності чи розширює існуючі, зворотної дії не має.

Очевидно, що така ситуація є суттєвим недоліком темпорального колізійного припису частини 1 статті 5 КК України. І цей недолік виявляється не лише в тому, що не надається зворотна дія кримінальному законові, який обмежує каральне повноваження держави. Його прояв також і в невідповідності частини 1 статті 5 КК України частині 1 статті 58 Конституції України, відповідно до якої “закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи”. Тобто, методом тлумачення від зворотного можна зробити висновок, що Конституція допускає можливість зворотної дії законів, які, по-перше, скасовують юридичну відповідальність, по-друге, пом’якшують юридичну відповідальність. Як вже відзначалося вище, скасування кримінальної відповідальності полягає в припиненні повноваження держави на притягнення особи до такої відповідальності. Таке скасування можливе не тільки шляхом декриміналізації діяння, що стало підставою такої відповідальності, а й шляхом встановлення для держави повноваження звільнити особу від кримінальної відповідальності при збереженні злочинності вчиненого нею діяння. І в обох цих випадках, відповідно до Конституції України, закон повинен мати зворотну дію. Натомість КК України обмежує скасування кримінальної відповідальності особи лише випадками декриміналізації вчиненого діяння. Отже, в цьому аспекті зміст темпорального колізійного припису кримінального закону є вужчим, ніж зміст відповідного припису Конституції України, що, звичайно ж, має бути виправленим.

Причина такого звуження змісту темпорального колізійного припису КК України криється, на мій погляд, у вже критикованій вище його термінологічній недосконалості. Вживши в КК України замість терміну “кримінальний закон” термін “закон про кримінальну відповідальність”, законодавець при формулюванні частини 1 статті 5 зіштовхнувся із загрозою тавтологічності, суперечливості і заплутаності. Із застосуванням терміну “закон про кримінальну відповідальність” частина 1 статті 5 КК України для того, щоб відповідати Конституції України, мала б бути сформульована так: “закон, про кримінальну відповідальність, який скасовує або пом’якшує кримінальну відповідальність, має зворотну дію в часі…”. Очевидно, щоб уникнути конструкції “закон про кримінальну відповідальність, який скасовує кримінальну відповідальність”, законодавець і вдався до слів “закон про кримінальну відповідальність, який скасовує злочинність діяння”, не замислившись над тим, що таким чином, по-перше, було звужено коло законів, яким надається зворотна дія, а, по-друге, КК України став суперечити Конституції України.

З використанням же в частині 1 статті 5 КК України терміну “кримінальний закон” та з урахуванням положень частини 1 статті 58 Конституції України, темпоральний колізійний припис, на мій погляд, міг би бути сформульований так: “Кримінальний закон, який пом’якшує або скасовує кримінальну відповідальність особи, має зворотну дію в часі…”. Очевидно, що в такій редакції він охопить всі матеріальні підстави зворотної дії кримінального закону в часі: і пом’якшення кримінальної відповідальності, і скасування кримінальної відповідальності (у формі декриміналізації діяння та звільнення від кримінальної відповідальності).

Вітчизняний колізійний припис про зворотну дію кримінального закону в часі відрізняється від відповідних положень кримінальних законів деяких пострадянських країн тим, що в ньому немає вказівки на зворотну дію законів, що іншим чином покращують становище особи, яка вчинила злочин. Так, наприклад, відповідно до частини 1 статті 10 КК Російської Федерації “кримінальний закон, що усуває злочинність діяння, пом’якшує покарання чи іншим чином покращує становище особи, яка вчинила злочин, має зворотну дію…”. Дослівно тотожні положення містяться в частині 2 статті 9 КК Білорусі, частині 2 статті 3 Литовської Республіки, частині 1 статті 10 КК Республіки Молдова, частині 1 статті 6 КК Туркменістану та законах деяких інших країн. На перших етапах розробки проекту нині чинного КК України в ньому також містилося подібне положення, однак у 1996-1997 році розробники проекту від нього відмовилися.

Окремими дослідниками відсутність в частині 1 статті 5 КК України вказівки на закони, що іншим чином покращують становище особи, яка вчинила злочин, як на такі, що мають зворотну дію, розцінюється як серйозний недолік українського законодавства. Зокрема, А. Потапов пише, що відсутність такої вказівки “суттєво звужує можливості застосування норм КК України стосовно діянь, вчинених до набуття ним чинності. За КК України не мають зворотної сили кримінальні закони, які іншим чином (окрім усунення злочинності діяння та пом’якшення кримінальної відповідальності) покращують становище осіб, які вчинили злочини, в тому числі закони про особливості видачі злочинців для притягнення до кримінальної відповідальності і відбування покарання (стаття 10 КК України), закони про правові наслідки засудження особи поза межами України (стаття 9 КК України), закони про обмежену осудність (стаття 20 КК України в своїй чинній редакції прямо не передбачає можливості пом’якшення відповідальності осіб, які вчинили злочини при обмеженій осудності)”. З цих же причин, на думку А. Потапова, не мають зворотної дії і закони, які розширюють підстави звільнення від кримінальної відповідальності[640]. З такими твердженнями погодитися не можна.

На мій погляд, за умови вказівки в колізійному приписі на те, що зворотну дію мають кримінальні закони, які пом’якшують або скасовують відповідальність особи, додаткове застереження щодо законів які іншим чином покращують становище особи, яка вчинила злочин, буде зайвим. В кримінальному праві ніякого іншого покращення становища такої особи, окрім як усунення чи пом’якшення кримінальної відповідальності, не може бути, оскільки кримінальне право не визначає жодних інших наслідків вчинення злочину, крім кримінальної відповідальності за нього. Тому всякі зміни кримінального закону вони завжди стосуються або встановлення чи усунення кримінальної відповідальності, або її посилення чи пом’якшення. Тому всі вони підпадають або під визначену категорію законів, що мають зворотну дію, або є законами, які такої дії не мають. В тому числі, сказане стосується і тих кримінальних законів, які названі А. Потаповим в якості таких, що “іншим чином покращують становище особи”. Зокрема, закони, які унеможливлюють видачу особи, яка вчинила злочин, до іноземної держави, усувають її кримінальну відповідальність в цій державі; закони, які обмежують можливості врахування вироку суду іноземної держави, пом’якшують кримінальну відповідальінсть особи за злочин, вчинений в Україні; стаття 20 КК України дозволяє або пом’якшити кримінальну відповідальність особи, яка вчинила злочин в стані обмеженої осудності; закони, які розширюють підстави звільнення від кримінальної відповідальності, як вже відзначалося вище, є законами, що усувають кримінальну відповідальність тощо. Таким чином, всі ці положення КК України і так мають зворотну дію, тому спеціальне застереження про закони, які “іншим чином покращують становище особи”, є зайвим. У зв’язку з цим уявляється обґрунтованою позиція вітчизняного законодавця, який не включив його до колізійного припису частини 1 статті 5 КК України.

Що стосується форми темпорального колізійного припису, який надає зворотної дії кримінального закону, то основна проблема тут полягає в тому, де, в якому нормативно-правовому акті такий припис має бути зафіксований. Історія розвитку та сучасний стан вітчизняного і зарубіжного законодавства свідчить про те, що до вирішення даної проблеми законодавці різних країн і часів підходили різними способами.

Так, певного поширення набуло закріплення цього припису в спеціальному законі, яким затверджувався Кримінальний кодекс держави. Такий підхід спостерігався у німецьких законодавців ХІХ століття. Зокрема, темпоральний колізійний припис був вміщений у пункті 2 Патенту, яким був оприлюднений Баварський Кримінальний кодекс 1813 року, пункті 6 Патенту про оприлюднення Ганноверського Кримінального кодексу, пункті 2 Патенту про оприлюднення Вюртемберзького Кримінального кодексу, пункті 2 Едикту, яким було введено Баденський Кримінальний кодекс 1845 року, в статті 4 Закону про введення в дію Прусського Кримінального кодексу 1851 року, § 6 Закону про введення в дію Саксонського кодексу 1855 року[641]. Не містить темпорального колізійного припису і нині чинний КК Фінляндії 1889 року, проте такий припис міститься у § 3 Постанови про введення його в дію[642]. Уявляється, що такий шлях не є раціональним. У даному випадку колізійний припис вирішує темпоральну колізію лише між новим КК та попереднім. Для того ж, щоб надати зворотної дії кримінальному законові, який набуде чинності пізніше, необхідно буде або встановлювати новий колізійний припис, або вдаватися до спеціальної вказівки законодавця (ця формальна підстава зворотної дії кримінального закону буде розглянута нижче), або давати офіційне чи неофіційне (як у Фінляндії) тлумачення, що колізійний припис, який міститься в законі про затвердження КК, слід застосовувати і при подальших змінах цього кодексу.

Слід відзначити, що ідея поміщення колізійного припису до кожного новоприйнятого закону знайшла свою підтримку і обґрунтування у літературі. Так, була висловлена думка, що у зв’язку з тим, що часто важко буває визначити, який закон (новий чи старий) є більш м’яким, слід законодавчо закріпити положення, згідно якого кожен новий кримінальний закон містив би вказівку про надання чи надання йому зворотної дії[643]. В загальній теорії права позиції про необхідність у кожному випадку спеціального застереження в самому законі про надання йому зворотної дії дотримується сьогодні С.С. Алексєєв[644]. Таким чином, пропонується відмовитися від колізійного припису як підстави зворотної дії кримінального закону в часі.

Позиції Т.Г. Даурової та С.С. Алексєєва вразливі для критики з тих підстав, що їх реалізація призведе до втрати темпоральним колізійним приписом ознаки нормативності, нагромадження в системі законодавства великої кількості тотожних по суті положень, які, замість того, щоб бути зведені в єдине, будуть розкидані в значному масиві нормативно-правових актів. Кожного разу, змінюючи ту чи іншу статтю кримінального закону, законодавець повинен буде вказувати, чи має така зміна зворотну дію, тоді як наявність у законі колізійного припису дозволяє і без такої вказівки у кожному разі визначити, чи має закон зворотні дію, чи ні. Уявляється актуальним щодо цього питання афоризм Ф. Ніцше, який говорив, що “носити своє золото не відкарбованим у монети – незручно: так чинить мислитель, який не має ніяких формул”[645]. Запропоноване Т.Г. Дауровою та С.С. Алексєєвим нагромадження у законодавстві положень про наявність чи відсутність зворотної дії у кожної зміненої статті того чи іншого закону якраз і є тим “золотом, що не відкарбоване у монети”. Єдиний же універсальний колізійний припис – за тією ж аналогією зручна формула для визначення того, який закон має зворотну дію в часі.

Іноді колізійний темпоральний припис поміщується до кримінально-процесуального законодавства. Така ситуація, як вже відзначалося мала місце і в історії вітчизняного законодавства: КК України 1927 року не містив жодних положень про чинність та дію кримінального закону в часі, натомість вони знаходилися в статті 2 КПК УРСР 1927 року. Такий законодавче рішення досить широко критикувалося у вітчизняній кримінально-правовій науці, як в період його існування[646], так і пізніше[647]. При цьому критика велася і ведеться з тих позицій, що аналізований припис є за своєю природою матеріально-правовим, а, отже, його місце – в матеріальному кримінальному законі.

Уявляється, що такий аргумент проти закріплення у кримінальному законодавстві темпорального колізійного припису, який надає зворотної дії кримінальному законові, не позбавлений рації. Дійсно, однією із властивостей колізійних приписів якраз і є належність їх або до тієї галузі (чи підгалузі) законодавства, колізії між положеннями якої він вирішує[648], або ж до нормативно-правового акту більш високої юридичної сили. Оскільки юридична сила кримінального і кримінально-процесуального законів є рівнозначною, то припис, що вирішує темпоральну колізію в кримінальному законі, не може міститися в кримінально-процесуальному. Він може бути закріплений або в самому кримінальному законі, або в Конституції держави, як єдиному національному нормативно-правовому акті, що має вищу юридичну силу, ніж кримінальний закон.

У свій час М.І. Блум сумнівалася в можливості конституційного закріплення положення про зворотну дію законів у часі. Вона вважала, що положення різних галузей права (у тому числі й кримінального) про дію норм цієї галузі у просторі та часі, не складають у сукупності окремого інституту, оскільки різняться за предметом і методом правового регулювання, метою та задачами, що стоять перед ними. З цього М.І. Блум робила висновок про неможливість створення єдиного конституційного колізійного припису, який би регулював зворотну дію в часі актів законодавства будь-якої галузі[649].

Пізніше Д.Н. Бахрах дійшов висновку, що правила надання та ненадання зворотної дії законам стало міжгалузевим та потребує відповідного оформлення на конституційному рівні[650]. Така позиція набула певної підтримки у літературі. Так, в період підготовки проекту нової Конституції України була висунута слушна пропозиція про те, що конституційний припис про надання зворотної дії законам повинен бути позбавленим тієї чи іншої (у тому числі кримінально-правової) специфіки, а містити більш загальні положення, саме конституційного характеру, “що гарантують права фізичних і юридичних осіб від сваволі законодавця”[651].

Український законодавець, приймаючи Конституцію України 1996 року знайшов за можливе закріпити в ній загальне положення про надання та ненадання зворотної дії в часі окремими видам законів (частина 1 статті 58 Конституції України). Цей припис, як вже відзначалося, з достатньою повнотою визначив коло кримінальних законів, які можуть мати зворотну дію в часі[652], а тому, в принципі, міг би замінити собою колізійний припис, вміщений в частині 1 статті 5 КК України. Однак, законодавець визнав за необхідне включення до КК України самостійного темпорального колізійного припису, який би існував поряд з конституційним (хоча і сформулював його не зовсім вдало).

При цьому цілком виправданим є те, що припис кримінального закону дослівно не повторює конституційний припис, хоча іноді висловлюються й судження на користь буквального повторення Кримінальним кодексом окремих конституційних положень[653]. Адже, з одного боку, під час конкретизації конституційних положень в окремих галузях права відбувається перехід конституційної норми на менший рівень абстрактності, на інший логічний рівень. Внаслідок цього формується відносно нове, більш конкретне правило поведінки, яке відноситься до конституційної норми так, як конкретне відноситься до загального[654]. Крім того, оскільки положення Конституції завжди відзначаються певним рівнем загальності, вони повинні знаходити свій подальший розвиток, деталізацію та конкретизацію на рівні окремих галузей законодавства[655]. Тож паралельне існування в рамках єдиної законодавчої системи двох темпоральних колізійних приписів, поміщених до нормативно-правових актів різної юридичної сили (Конституції України та КК України), за умови, звичайно, їх несуперечності один одному, є не тільки виправданим, а й доцільним.

Разом з тим, в окремих зарубіжних країнах темпоральний колізійний припис не знаходить свого закріплення ні в Конституції держави, ні в її кримінальних законах. Так, за твердженням М.І. Полянського в Англії взагалі відсутні положення про дію закону в часі, не рахуючи низки теоретичних напрацювань[656]. Не містяться колізійні темпоральні норми ні в КК, ні в конституційному законодавстві Швеції. Очевидно, у цих державах зворотна дія кримінальним законам, які скасовують або пом’якшують кримінальну відповідальність, надається приписами ще більш високої юридичної сили – міжнародно-правовими актами. До числа таких актів, які містять темпоральні колізійні приписи, відносяться, наприклад, Міжнародний пакт про громадянські та політичні права відповідно до частини 1 статті 15 якого “якщо після вчинення злочину законом встановлюється більш легке покарання, дія цього закону поширюється на даного злочинця” та Резолюція 1984/50 Економічної і Соціальної Ради ООН від 25 травня 1984 року “Заходи, що гарантують захист прав тих, хто засуджений до страти”, згідно з пунктом 2 якої “якщо після вчинення злочину були здійснені зміни в законодавстві, що передбачають більш м’які заходи покарання, вони повинні поширюватися і на правопорушника, що вчинив даний злочин”.