Розділ 4. Зворотна дія кримінального закону в часі

До висновку про те, що встановлення нової підстави звільнення від кримінальної відповідальності скасовує повноваження держави щодо покладення такої відповідальності на осіб, посткримінальні дії яких відповідають цій підставі, в ході аналізу Указу Президії Верховної Ради СРСР від 22 червня 1987 року “Про внесення змін та доповнень до деяких законодавчих актів СРСР”[619] прийшли і О.Я. Свєтлов та А.А. Музика. Згаданий Указ вперше передбачив таку підставу звільнення особи від кримінальної відповідальності за злочин у сфері обігу наркотичних засобів, як добровільна здача наркотичних засобів. У зв’язку з цим, на думку О.Я. Свєтлова та А.А. Музики, “дотримуючись принципу законності слід вивчити справи цієї категорії і при виявленні фактів добровільності (здачі наркотичних засобів – Ю.П) в діях осіб, притягнутих до кримінальної відповідальності, застосовувати заходи до їх правової реабілітації”[620].

Сказане стосується й інших підстав звільнення від кримінальної відповідальності, що належать до другої групи. У випадках, коли законодавець створює нові такі підстави (як, наприклад, примирення винного з потерпілим чи більшість спеціальних підстав, передбачених в Особливій частині КК України) і в посткримінальних діяннях особи, вчинених до набуття чинності таким законом містяться вказані в ньому підстави, повноваження держави на притягнення такої особи до кримінальної відповідальності припиняється. Точно так же воно може бути припинене і в разі, коли законодавець спрощує вже існуючі підстави звільнення від кримінальної відповідальності. Прикладів цього історія розвитку кримінального закону України ще не знає, однак можна теоретично можна змоделювати таку ситуацію, коли із спеціальної підстави звільнення від кримінальної відповідальності, яка складається з двох взаємопов’язаних дій особи (як, наприклад, здача наркотичних засобів та сприяння у розкритті злочинів, пов’язаних з їх незаконним обігом – частина 4 статті 307 КК України) одна з дій виключається (уявімо, що у згаданій підставі звільнення від кримінальної відповідальності виключено необхідність сприяння у розкритті злочинів, пов’язаних з незаконним обігом наркотичних засобів). У цьому разі, якщо на момент набуття чинності новим кримінальним законом в посткримінальних діях особи вже міститься та складова підстави звільнення від кримінальної відповідальності, яка залишилася в кримінальному законі (у нашому прикладі – здача наркотичних засобів), але ще немає іншої складової (сприяння у розкритті злочинів, пов’язаних з їх незаконним обігом), новий кримінальний закон припиняє повноваження держави щодо покладення кримінальної відповідальності на таку особу, зобов’язує звільнити її від такої відповідальності, а, отже, можна стверджувати про наявність у нього матеріальної підстави для зворотної дії в часі.

Уявляється правильною думка М.П. Журавльова про те, що застосування нових підстав звільнення від кримінальної відповідності щодо осіб, які вже засуджені за злочини, вчинені під час чинності старого кримінального закону, за загальним правилом є недопустимим[621]. Однак вона правильна лише в тій частині, в якій це стосується неможливості вчинення засудженою особою діяння, яке є підставою звільнення її від кримінальної відповідальності (наприклад, примирення з потерпілим), адже за своєю правовою природою звільнення від кримінальної відповідальності можливе лише до засудження особи за вчинений злочин і полягає у звільненні від майбутньої відповідальності. У тих же випадках, коли у вироку, винесеному під час чинності старого закону, чи хоча б у протоколі судового засідання відображено факти, які за новим законом є підставою для звільнення особи від кримінальної відповідальності, особа, хоч і не може бути звільнена від кримінальної відповідальності, але може бути звільнена від подальшого відбування покарання. Таким чином відбувається певна трансформація передбачених новим законом підстав звільнення від кримінальної відповідальності в підстави звільнення від покарання. В принципі, така ситуація не є новою для кримінального права (наприклад, амністія є і підставою звільнення від кримінальної відповідальності, і підставою звільнення від покарання).

В окремих випадках КК України передбачає обмеження повноваження держави на притягнення особи до кримінальної відповідальності, не пов’язані із її звільненням від такої відповідальності. Наприклад, відповідно до частини частини 4 статті 6 КК України “Питання про кримінальну відповідальність дипломатичних представників іноземних держав та інших громадян, які за законами України і міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, не є підсудні у кримінальних справах судам України, в разі вчинення ними злочину на території України вирішується дипломатичним шляхом”. У разі відмови держави або міжнародної організації, чиїм представником є дипломат в наданні згоди Україні на притягнення його до кримінальної відповідальності, таке притягнення стає неможливим. Відповідно до частини 2 статті 7 КК України “Якщо особи, зазначені у частині першій цієї статті (громадяни України та особи без громадянства, які постійно проживають на території України – Ю.П.) за вчинені злочини зазнали кримінального покарання за межами України, вони не можуть бути притягнені в Україні до кримінальної відповідальності за ці злочини”.

Питання про правову природу таких випадків непритягнення особи до кримінальної відповідальності ще чекає свого поглибленого наукового дослідження. Очевидно лише, що в цих випадках мова не йде про звільнення від кримінальної відповідальності, оскільки таке звільнення є наслідком позитивної посткримінальної поведінки особи і при звільненні повноваження держави покарати злочинця замінюється повноваженням звільнити його від кримінальної відповідальності. В названих же випадках держава відначально неповноважна притягнути особу до кримінальної відповідальності.

Такі обмеження повноваження держави на притягнення особи до кримінальної відповідальності, як і інші положення кримінального закону, підлягають певним періодичним змінам. Так, зокрема, новелою у вітчизняному кримінальному законодавстві стала цитована частина 2 статті 7 КК України. Оцінюючи її зміст крізь призму проблем дії кримінального закону в часі, В.Р. Мойсик дійшов висновку, що в тих випадках, коли громадянин України, який вчинив злочин за межами України і відбув там же покарання, був повторно засуджений в Україні на підставі частини 3 статті 5 КК України 1960 року (“Якщо названі особи за вчинені злочини зазнали покарання за кордоном, суд може відповідно пом’якшити призначене їм покарання або повністю звільнити винного від відбування покарання”), він підлягає звільненню від покарання на підставі підпункту “а” пункту 1 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень КК України, оскільки таке діяння більше не визнається злочином[622].

З таким твердженням погодитися не можна. Дійсно, у більшості випадків пункт 1 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень КК України розрахований на осіб, засуджених за діяння, які новим КК злочином не визнаються. В даній же ситуації, діяння було злочином за старим законом і є таким за новим, лише новий закон унеможливлює притягнення осіб до кримінальної відповідальності за такий в такій ситуації. Проте, невизнання діяння злочином і неможливість притягнення особи до кримінальної відповідальності за діяння, яке визнається злочином – це різні явища.

В даному випадку унеможливлюється притягнення до відповідальності особи, діяння якої було і продовжує залишатися злочином. Тому законодавець правильно формулює в пункті 1 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень: “звільнити від покарання ... осіб, засуджених за Кримінальним кодексом України 1960 року, за діяння, відповідальність за які не передбачена цим Кодексом”. Таке формулювання охоплює як випадки засудження осіб за діяння, які дійсно не визнаються новим законом злочинними, так і випадки, коли новий закон не передбачає можливості притягнення до відповідальності за діяння, яке продовжує залишатися злочином. Саме така ситуація і має місце в тих випадках, коли особа на підставі частини 3 статті 5 КК України 1960 року була повторно засудження за злочин, вчинений за кордоном.

Отже, в тих випадках, коли новий кримінальний закон унеможливлює притягнення особи до кримінальної відповідальності за діяння, яке було і залишається злочином, має місце такий різновид підстави зворотної дії кримінального закону в часі, як скасування кримінальної відповідальності, не пов’язане з декриміналізацією злочину.

4.3. Формальні підстави зворотної дії кримінального закону в часі

4.3.1. Колізійний припис

В тих випадках, коли набуває чинності новий кримінальний закон, який має зворотну дію, його приписи вступають в певну колізію з положеннями попереднього кримінального закону. Ця колізія отримує юридичне розв’язання в колізійному приписі.

Юридична колізія в теорії права розуміється звичайно як наявність в законодавчій системі двох чи більше недостатньо узгоджених один з одним чинних правових приписів з одного й того ж питання[623], приписів, що по-різному регулюють одні й ті ж суспільні відносини[624]. У зв’язку з цим колізійний припис (чи колізійна стаття, або, як ще іноді говорять, – колізійна норма) розуміється як такий припис, що спрямований на подолання цієї неузгодженості та вибір одного з декількох однаково чинних законодавчих приписів, що підлягає застосуванню. В цьому, зокрема й відмінність колізії законодавчих приписів від їх конкуренції. “Колізія, – писав М.І. Бажанов, – передбачає суперечність між нормами; при конкуренції ж цієї суперечності немає. Колізія норм існує незалежно від того, чи є конкретні злочини, які підпадають під ці норми. Конкуренція (очевидно, в тексті роботи М.І. Бажанова опечатка: мається на увазі колізія – Ю.П.) норм може виникнути, наприклад, у випадку прийняття нового закону, коли постає питання про те, який закон слід застосовувати до діянь, що були вчинені до набуття таким законом чинності, – закон часу вчинення злочину чи закон часу розгляду справи у суді. Це питання про зворотну силу кримінального закону, воно вирішується ст. 6 КК (мається на увазі КК України 1960 року – Ю.П.), яка являє собою норму колізійну, призначену для вирішення колізій, що виникають між окремими законами”[625].

Дійсно, віднесення положень кримінального та й інших законів, що визначають порядок “стикування” дії старого й нового законів, до колізійних приписів законодавства є досить поширеним як в загальній теорії права[626], так в науці кримінального права[627]. При цьому, однак, необхідне певне застереження. За означенням колізія – це суперечність між собою двох чи більше однаково чинних законодавчих приписів. У випадку ж, пов’язаному із зворотною дією кримінального закону в часі, законодавчі приписи, які по-різному регулюють одне й те ж кримінально-правове відношення, є чинним не одночасно, а послідовно один за одним: з моменту втрати чинності одним її набуває інший. В цьому аспекті суперечність законодавчих приписів, які послідовно змінюють один одного, не вкладається у класичне розуміння юридичної колізії. У такому разі новий кримінально-правовий припис вступає в суперечність не із старим (оскільки він уже втратив чинність, його вже не існує), а з визначеним на підставі останнього юридичним змістом існуючого кримінального правовідношення. Викладене, на мій погляд, зумовлює дещо особливий статус темпоральних, тобто таких, що вирішують часову суперечливість законів, колізійних приписів серед інших таких приписів.

Отже, колізійний припис як формальна підстава зворотної дії кримінального закону в часі являє собою нормативно-правовий припис законодавства який розв’язує суперечність між змістом існуючого кримінального правовідношення та приписом нового кримінального закону шляхом визначення того, в якому випадку новий кримінальний закон має зворотну дію в часі, і в якому він такої дії не має. З урахуванням запропонованого у розділі 1 цього дослідження підходу до аналізу закону та його структурних елементів в єдності їх змісту та форми, необхідно дослідити названі характеристики колізійного припису.

З точки зору його змісту темпоральний колізійний припис становить собою такий законодавчий припис, який, як і будь-який інший, структурно складається з двох частин: гіпотези та диспозиції. В гіпотезі колізійного припису описуються властивості (ознаки) кримінального закону, а в диспозиції в залежності від цих ознак встановлюється, має чи не має такий закон зворотну дію в часі. При цьому визначення ознак кримінального закону в гіпотезі колізійного припису ув’язується з матеріальними підставами зворотної дії такого закону в часі.

В цьому аспекті важливого значення набуває точність і повнота описання в гіпотезі колізійного припису тих ознак кримінального закону, які свідчать про наявність у нього матеріальної підстави для зворотної дії в часі. Такими підставами, як було встановлено, пом’якшення або скасування кримінальної відповідальності (шляхом декриміналізації вчиненого діяння чи з інших підстав). Тому de lege ferenda в гіпотезі колізійного припису мають чітко і точно всі випадки як пом’якшення кримінальної відповідальності, так і її скасування.

Проблема повноти визначення в темпоральному колізійному приписі кола кримінальних законів, які мають зворотну дію в часі, та тлумачення цього визначення завжди була актуальною для вітчизняного законодавства. Так, колізійний припис, який містився в частині 1 статті 2 КПК УРСР 1927 року[628] встановлював, що зворотну дію в часі мають “закони, які касують зовсім застосування заходів соціальної оборони або пом’якшують ці заходи”[629]. Таке положення розумілося як надання зворотної дії кримінальним законам, що декриміналізують вчинений злочин, або пом’якшують передбачене за його вчинення покарання (за старою юридичною термінологією – заходи соціальної оборони, або, як частіше говорилося, соціального захисту). Разом з тим, окремі криміналісти тлумачили це положення як таке, що надає зворотної дії також і деяким іншим кримінальним законам, зокрема тим, які скорочують строки давності притягнення до кримінальної відповідальності[630].

Під час реформування кримінальних законів в СРСР кінця п’ятидесятих – початку шістдесятих років ХХ століття темпоральні колізійні приписи були перенесені до них. В КК України 1960 року припис, який надавав зворотної дії в часі кримінальним законам був сформульований таким чином: “закон, що усуває караність діяння чи пом’якшує покарання, має зворотну силу, тобто поширюється також на діяння, вчинені до його видання”[631]. Аналогічного змісту приписи з’явилися і в КК інших союзних республік СРСР.

Їх зміст викликав серед криміналістів досить жваву дискусію з приводу того, які ж закони слід розуміти під такими, що усувають караність діяння чи пом’якшують покарання і в зв’язку з цим мають зворотну дію. Одні вчені вважали, що хоча формально стаття 6 КК України 1960 року (стаття 6 Основ кримінального законодавства Союзу РСР та союзних республік 1958 року та аналогічні статті КК союзних республік) і говорить про надання зворотної дії лише законам, що скасовують караність діяння чи пом’якшують покарання, їй не можна надавати обмежувальне тлумачення, оскільки за своїм смислом вона стосується також і кримінальних законів, які тим чи іншим чином пом’якшують становище особи, яка вчинила злочин (скорочують строки давності чи судимості, пом’якшують умови умовно-дострокового звільнення тощо)[632]. Натомість, Пленум Верховного Суду СРСР у своїх рішеннях послідовно проводив позицію про те, що згаданий колізійний припис треба тлумачити буквально. На думку Верховного Суду СРСР такий припис надавав зворотної дії лише законам, що декриміналізували вчинений злочин або пом’якшували передбачене за нього покарання, і не надавав такої кримінальним законам, що іншим чином скасовували або обмежували повноваження держави на притягнення особи до кримінальної відповідальності[633]. Позицію Верховного Суду СРСР підтримали у своїх роботах і деякі криміналісти, зокрема Г.З. Анашкін[634], Н.Д. Дурманов[635], В.Т. Калмиков[636], І.А. Ребане[637] та інші. Була навіть виловлена думка про те, що такі кримінальні закони, які іншим чином (крім скасування злочинності діяння та пом’якшення покарання) змінюють повноваження держави у кримінальному правовідношенні, завжди мають зворотну дію в часі, незалежно від того, у бік розширення чи у бік звуження змінені ці повноваження[638].