Розділ 4. Зворотна дія кримінального закону в часі

У разі, якщо обвинувальний вирок ще не винесений, тобто кримінальне правовідношення знаходиться на стадії правовідношення кримінального переслідування, кримінально-правовим наслідком зворотної дії такого закону є власне звільнення особи від кримінальної відповідальності. В результаті зворотної дії нового закону держава отримує повноваження звільнити особу від потенційної кримінальної відповідальності у зв’язку з наявністю в її посткримінальній поведінці чи в певних об’єктивних подіях підстав для незастосування кримінальної відповідальності, тобто для звільнення від неї. Реалізація цього повноваження відповідно до частини 2 статті 44 КК України здійснюється виключно судом. І лише з моменту його реалізації, тобто з моменту набуття законної сили рішенням суду про звільнення особи від кримінальної відповідальності, припинитися існуюче між особою та державою кримінальне правовідношення. В цьому полягає відмінність кримінально-правових наслідків зворотної дії закону, що скасовує злочинність діяння, і закону, що розширює підстави для звільнення від кримінальної відповідальності, хоча і той, і інший закони є такими, що скасовують кримінальну відповідальність.

У випадку ж, коли особа вже засуджена за вчинений злочин, мова про звільнення її від кримінальної відповідальності не може йти. В даному разі, в залежності від тих заходів кримінальної відповідальності, які були застосовані до даної особи, можливі наступні варіанти. У разі засудження особи без призначення покарання (на підставі частини 4 чи 5 статті 74 КК України), до такої особи не застосовується випробувальний строк і вона не вважається судимою. Отже, кримінальне правовідношення припиняється і новий кримінальний закон, який розширює підстави для звільнення від кримінальної відповідальності, не може мати щодо такої особи зворотної дії. Коли ж такій особі було призначене покарання і вона його реально відбуває, то кримінально-правовим наслідком зворотної дії закону, що розширює підстави для звільнення від кримінальної відповідальності має бути звільнення такої особи від подальшого відбування призначеного судом покарання. Якщо ж особа була звільнена від відбування покарання з умовою і їй був призначений випробувальний строк, або вона відбула покарання, але має судимість, то в даному разі кримінально-правовим наслідком зворотної дії закону, що розширює підстави для звільнення від кримінальної відповідальності має бути відповідно дострокове припинення випробувального строку чи дострокове погашення судимості.

Питання про кримінально-правові наслідки зворотної дії в часі закону, що пом’якшує кримінальну відповідальність, і в законодавстві, і в науковій літературі в основному зводиться до проблеми наслідків зворотної дії в часі закону, що пом’якшує покарання. В кримінальному законі України відповідне положення з’явилося коли стаття 54 КК України 1960 року була доповнена частиною 3 такого змісту: “призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нововиданого закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленого цим Законом”. Таке ж положення, з незначними редакційними змінами, було включене і до частини 3 статті 74 КК України 2001 року. Таким чином, законодавець визначив кримінально-правові наслідки зворотної дії закону, що пом’якшує покарання лише на останній стадії розвитку кримінального правовідношення – стадії реалізації кримінальної відповідальності. Що ж до кримінально-правових наслідків зворотної дії такого закону на більш ранніх стадіях розвитку кримінального правовідношення, то вони, як і кримінально-правові наслідки зворотної дії закону, що пом’якшує інші заходи кримінальної відповідальності, залишилися невизначеними.

Уявляється, що певна рація у такому законодавчому підході є. Дійсно, покарання, як вже відзначалося, є основним заходом кримінальної відповідальності. Тому визначення кримінально-правових наслідків зворотної дії закону, що пом’якшує саме покарання є, за певних умов, досить виправданим. Що ж стосується кримінально-правових наслідків зворотної дії в часі закону, який пом’якшує покарання у випадках, коли кримінальне правовідношення знаходиться ще на стадії кримінального переслідування, то вони є очевидними. У такому разі вчинене особою діяння підлягає перекваліфікації за новим кримінальним законом і підлягає застосуванню санкція такого закону, яка передбачає більш м’яке покарання. Менш очевидним є вирішення цього питання тоді, коли особа вже відбуває призначене їй покарання.

На мій погляд, запропоноване законодавцем вирішення є не зовсім вдалим. Як відомо, однією із засад призначення покарання є врахування при цьому ступеня тяжкості вчиненого особою злочину, особи винного та обставин, що пом’якшують та обтяжують покарання (пункт 3 частини 1 статті 65 КК України). Враховуючи названі фактори, суд призначає особі покарання, яке на його думку є у даному разі справедливим. При цьому здійснюється диференціація кримінальної відповідальності на правозастосовчому рівні: особі призначається покарання ближче до нижньої, верхньої межі чи медіани санкції. У випадку ж коли новим кримінальним законом пом’якшується покарання (тобто знижується його верхня чи нижня межа), законодавець встановлює необхідність зміни лише такого призначеного покарання, яке перевищую верхню межу, при чому зміни лише настільки, наскільки воно цю межу перевищує. На приклад, суд, засуджуючи двох співучасників за частиною 3 статті 140 КК України 1960 року визначив одному з них покарання у вигляді позбавлення волі строком на 10 років (що відповідає максимуму санкції даної частини), а іншому – 6,5 років (що відповідає медіані цієї санкції). Коли під час відбування цими особами призначеного їм покарання набув чинності КК України 2001 року, частина 3 статті 185 якого передбачає за подібний злочин покарання у вигляді позбавлення волі на строк від трьох до шести років, покарання, призначене обом співучасникам має бути знижене до шести років позбавлення волі. Отже, відображення у реально призначеному покаранні ступеня тяжкості вчиненого кожною особою злочину, суспільної небезпечності кожного співучасника, наявності у нього обставин, що пом’якшують чи посилюють покарання в результаті зворотної дії кримінального закону зводиться нанівець.

У зв’язку з цим уявляється, що при пом’якшенні покарання, призначеного особі, засудженій за діяння, караність якого законом пом’якшена, має враховуватися не лише верхня, але й нижня межа нової санкції. Такі судженні вже висловлювалися в кримінально-правовій літературі. Так, на думку А.В. Наумова, С.І. Нікуліна та В.Є. Новічкова, якщо покарання, яке призначене особі чи вже відбувається нею, перевищує верхню чи нижню межу покарання за новим законом, то воно повинне бути знижене до нововстановленої межі[809]. Попри те, що у даному твердженні міститься, на мій погляд, певна логічна непослідовність (очевидно, його автори мають на увазі лише випадки, коли особі було призначене покарання у вигляді мінімуму санкції старого закону, який є вищим мінімуму санкції нового закону), сам підхід, який передбачає врахування мінімуму санкції нового закону заслуговує на схвалення. Сприймаючи його, можна дійти висновку, що у разі, коли призначене особі покарання перевищує максимум санкції нового закону, який має зворотну дію, це покарання змінюється в межах санкції нового закону, а не знижується до її максимуму. Такої позиції, до речі додержується і законодавство окремих держав. Так, наприклад, відповідно до частини 2 статті 5 КК Республіки Казахстан “якщо новий кримінальний закон пом’якшує караність діяння, за яке особа відбуває покарання, то призначене покарання підлягає скороченню в межах санкції нововиданого кримінального закону”[810]. Подібне положення міститься і в частині 2 статті 3 КК Грузії[811], в частині 2 статті 2 КК Аргентини[812].

Такий висновок, окрім того, що він узгоджується із загальними засадами призначення покарання та принципом справедливості при призначенні покарання, свідчитиме також і про послідовність правового регулювання кримінально-правових наслідків зворотної дії в часі закону, що пом’якшує кримінальну відповідальність. Відомо, що випадках, коли такий закон має зворотну дію в кримінальному правовідношенні, яке ще знаходиться на стадії кримінального переслідування, то покарання особі призначається за новим законом в межах від мінімуму до максимуму його санкції. Чому ж тоді покарання має призначатися на рівні максимуму цієї санкції у випадках, коли кримінальне правовідношення вже знаходиться на третій стадії свого розвитку? Адже, як було показано вище, зворотна дія кримінального закону в часі не залежить від того, на якій стадії розвитку знаходиться кримінальне правовідношення.

У зв’язку з цим, уявляється за необхідне викласти частину 3 статті 74 КК України у такій редакції: “Призначена засудженому міра покарання, що перевищує максимальний розмір покарання за новим законом, змінюється з урахуванням положень частин 1 і 2 статті 65 цього Кодексу в межах розміру покарання, встановленого новим законом”. Очевидно, що приведення призначеного особі покарання у відповідність до нового закону має бути прерогативою виключно суду, а порядок здійснення цих дій має визначатися кримінально-процесуальним законодавством України. Дійсно, як стверджував Г.З. Анашкін приведення у відповідність до нового закону раніше винесених вироків повинно судами, а не органами МВС (органами кримінально-виконавчої системи), оскільки ця діяльність пов’язана з внесенням змін до актів органів судової влади[813].

Деякі особливості має пом’якшення призначеного особі покарання, як кримінально-правовий наслідок зворотної дії кримінального закону, у випадках, якщо ця особа відбуває покарання, яке потім було виключено із санкції статті, за якою вона засуджена, однак у санкції залишене, або введене до неї інше, менш сурове основне покарання (наприклад, виключене позбавлення волі, однак залишені виправні роботи). На думку В.І. Малихіна “справедливим було б у подібних випадках замінити таким особам невідбуту частину позбавлення волі виправними роботами”[814]. З такою позицією погодитися важко. На мою думку, у подібних випадках призначене особі покарання повинне бути змінене в межах санкції нового закону, а потім до нього зараховане фактично вже відбуте інше, більш сурове покарання з урахуванням встановлених статтею 72 КК України коефіцієнтів перерахунку. Так, наприклад, якщо особа була засуджена до позбавлення волі строком на два роки, а після відбуття нею шести місяців цього покарання набув чинності закон, санкція якого передбачає покарання у вигляді виправних робіт на строк до двох років, суд, з урахуванням загальних засад призначення покарання змінює призначене покарання на два роки позбавлення волі. Після цього суд має визнати, що відбуті особою шість місяців позбавлення волі відповідають вісімнадцяти місяцям виправних робіт (підпункт “в” пункту 1 частини 1 статті 72 КК України) і постановити про подальше відбуття особою шести місяців виправних робіт.

Очевидно, що запропонований підхід до розуміння кримінально-правових наслідків зворотної дії кримінального закону, що пом’якшує кримінальну відповідальність базується на застосуванні принципу аналогії в кримінальному законодавстві. Як відомо, відносини, що безпосередньо регулюються статтею 72 КК України, – це відносини, що складаються при призначенні покарання за сукупністю злочинів і сукупністю вироків, а коефіцієнти перерахунку одного покарання в інше, що встановлені цією статтею, застосовуються у названих випадках для перерахунку менш суворого покарання в більш суворе. При цьому названі правила є найбільш близькими за змістом до ситуації перерахунку одного покарання в інше у випадку зворотної дії кримінального закону в часі, яка на сьогодні не є предметом законодавчого регулювання. Разом з тим, відповідно до частини 4 статті 3 КК України “застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією забороняється”. Уявляється, що дане правило не слід абсолютизувати: положення частини 4 статті 3 КК України в системі з частиною 3 цієї ж статті має тлумачитися обмежувально, тобто лише як заборона визначення за аналогією злочинності діяння (заборона аналогії в Особливій частині кримінального закону). Що ж до застосування її в Загальній частині КК України, то, на мій погляд, для цього немає жодних перешкод, якщо аналогія кримінального закону застосовується на користь особи, яка вчинила злочин.

Нині чинний КК України зумовлює застосування аналогії і при визначенні кримінально-правових наслідків зворотної дії закону, що пом’якшує інші крім покарання заходи кримінальної відповідальності, а саме закону, що скорочує випробувальний строк, який встановлюється при звільненні від покарання з випробуванням, чи строк судимості. Уявляється, що кримінально-правовим наслідком зворотної дії такого закону буде саме скорочення випробувального строку чи строку судимості. Що ж до меж їх скорочення, то вони мають визначатися аналогічно тому, як визначаються межі зменшення розміру покарання, що перевищує максимальний розмір санкції нового закону. Тобто, при збереженні у КК України нині чинного положення про зменшення покарання до максимуму санкції нового закону, точно так же має знижуватися до максимального розміру, передбаченого новим законом і визначений особі випробувальний строк, який перевищує максимум, встановлений новим законом. Якщо ж законодавець сприйме запропонований вище підхід до пом’якшення призначеного особі покарання в межах санкції нового закону, то аналогічно й випробувальний строк, що перевищує максимум нового закону, має визначатися судом в нових межах.

Що ж до скорочення строку судимості, то оскільки він не має верхньої і нижньої межі, у будь-якому разі при його скороченні строк судимості особи, визначений на підставі закону, що втратив чинність, має визначатися на підставі нового закону. Такий підхід підтвердив і законодавець у пункті 11 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень КК України, відповідно до якого строки судимості осіб, які вчинили злочин під час чинності КК України 1960 року, мають визначатися на підставі положень КК України 2001 року у випадках, коли новим кодексом ці строки зменшено. Тобто, законодавець визначив, що кримінально-правовим наслідком законодавчого скорочення строку судимості є скорочення строку судимості осіб, які вчинили злочини до набуття новим законом чинності.

Отже, кримінально-правові наслідки зворотної дії в часі закону, який пом’якшує кримінальну відповідальність, будучи принципово єдиними, разом з тим різняться в залежності від того, який саме захід кримінальної відповідальності пом’якшено.

Вітаємо, ви успішно прочитали книгу!