Розділ 4. Зворотна дія кримінального закону в часі

Можливість ненадання зворотної дії більш м’якому кримінальному законові шляхом спеціального застереження законодавця передбачена у кримінальному законодавстві Латвії. Про це говориться у частині 2 статті 5 Кримінального закону Латвійської Республіки, відповідно до якої “закон, що усуває караність діяння, пом’якшує покарання чи іншим чином сприяє особі, якщо лише в законі не визначено інше, має зворотну дію”[701] (курсив мій – Ю.П.).

Апофеозом розвитку в радянській юридичній науці ідеї про повноваження законодавця спеціальною вказівкою надавати чи не надавати зворотної дії будь-якому кримінальному закону стало визнання права законодавця надавати зворотної дії кримінальному закону тільки в окремій кримінальній справі. У науково-практичному коментарі КК РРФСР стверджувалося, що: “у виняткових випадках по конкретній кримінальній справі в кожному окремому випадку спеціальною постановою Президії Верховної Ради СРСР (або Верховної Ради союзної республіки) закону може бути надана зворотна сила”[702]. С.С. Алексєєв же вважав, що “компетентні органи мають право надавати зворотної сили нормативним актам (які в принципі такої зворотної сили не мають) тільки для даної конкретної справи”[703]. І законодавець дійсно користувався “повноваженням” надати зворотної дії кримінальному закону по конкретній справі. Так, за твердженням Г.В. Швекова ще “декілька років назад (автор пише ці рядки у 1970 році – Ю.П.) були випадки надання зворотної дії більш строгому закону в окремих справах постановами Президій Верховних Рад союзних республік”[704]. Непрямим доказом їх існування можна вважати і слова М.П. Кучерявого, який писав, що “слід визнати глибоко помилковою та такою, що суперечить чинному законодавству, думку про те, що у виключних випадках по конкретній справі кожного разу спеціальною Постановою Президії Верховної Ради союзної республіки закону, що посилює покарання, може бути надана зворотна дія”[705].

Ідея про повноваження законодавця за своїм розсудом надавати чи не надавати зворотної дії кримінальному законові ще й сьогодні знаходить якщо не підтримку, то, принаймні, визнання і обґрунтування в юридичній науці. Так, М.Й. Коржанський хоч і називає “дуже недемократичною” практику надання кримінальному закону зворотної дії спеціальною на те вказівкою законодавця, все ж виділяє цю підставу нарівні зі скасуванням і пом'якшенням відповідальності[706]. Можливість надання зворотної дії всім чи деяким законам шляхом спеціальної вказівки визнають Д.Н. Бахрах[707], В.Л. Кулаков[708], Р.З. Ліфшиць[709], М.М. Марченко[710] та деякі інші сучасні вчені.

Викладене поставило на порядок денний питання про необхідність встановлення в законодавстві чітких і строгих підстав зворотної дії кримінального закону. Відомо, що жодна з радянських конституцій (ні Союзу РСР, ні союзних республік) не передбачала підстав зворотної дії законів у часі. Закріпленого ж в Основах кримінального законодавства Союзу РСР і союзних республік, а також КК всіх республік правила про те, що кримінальні закони мають зворотну дію в часі лише у випадках, коли вони усувають злочинність діяння або пом'якшують його караність, як виявилося, недостатньо. Не дивно тому, що у всіх нових Конституціях постсоціалістичних держав з'явилися приписи про межі дії законів у часі та підстави надання їм зворотної дії. Причому жодна з цих Конституцій не передбачає такої підстави надання або ненадання кримінальному закону зворотної дії як спеціальна на те вказівка законодавця. Однак і після цього окремим кримінальним законам в різних країнах, у тому числі й в Україні, спеціальною вказівкою законодавця надавалася зворотна дія.

Зокрема, спеціальною вказівкою законодавця була надана зворотна дія статті 1482 КК України 1960 року в редакції Закону України від 5 лютого 1997 р. “Про внесення змін і доповнень до Кримінального і Кримінально-процесуального кодексів України в частині відповідальності за ухилення від сплати податків”[711]. В підпункті 1 пункту ІІІ названого закону було встановлено, що “діяння, пов'язані з ухиленням від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, справи по яких на час набирання чинності цього Закону перебувають в стадії попереднього розслідування або судового розгляду, повинні кваліфікуватися за новою редакцією статті 1482 Кримінального кодексу України”.

Таким чином вказівкою законодавця була надана зворотна дія закону, який згідно частини 2 статті 6 КК України 1960 року не повинен був її мати, оскільки він у багатьох випадках посилював караність ухилення від сплати податків порівняно із раніше чинним законом. У літературі ж такі новації викликали неоднозначну оцінку. Одні криміналісти, очевидно погоджуючись з ними, пропонували кваліфікувати ухилення від сплати податків, справи по яким знаходяться на стадії попереднього слідства чи у суді, за новою редакцією закону[712], інші – доводили, що частина 1 статті ІІІ згаданого закону суперечить частині 2 статті 6 КК України 1960 року та частині 1 статті 58 Конституції України, а тому не могла застосовуватися[713]. На щастя Верховний Суд України підтримав другу позицію і рекомендував судам України “додержувати вимог законодавства щодо дії в часі кримінального закону про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів… Враховуючи те, що Законом від 5 лютого 1997 р. за одні діяння, пов'язані з ухиленням від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, покарання було пом'якшено, а за інші – посилено, положення цього Закону можуть застосовуватися лише в частині, що не суперечить ст. 58 Конституції України”[714] – відзначив Пленум Верховного Суду України.

Проте, погодитися з ідеєю необмежених повноважень законодавця, з якої витікає його повноваження на свій розсуд надавати чи не надавати зворотної дії будь-якому кримінальному законові, не можна. Відомо, що “органи законодавчої влади не можуть наповнювати закони, що видаються ними, свавільним змістом”[715]. “Я бачу близьку погибель тієї держави, де закон не має сили і знаходиться під будь-чиєю владою”[716] – говорив колись Платон. А тому у державі, яка прагне називатися соціальною і правовою, визнає пріоритет загальнолюдських цінностей, законодавець не може і не повинен мати необмежених повноважень[717]. Повноваження законодавця, як і повноваження всіх інших органів державної влади, обмежуються свободою і правами людини і суспільства, що фіксується в Конституції і конкретизується в законах держави[718]. Саме вони є тим, що А.О. Тілле називав “обмеженням свободи законодавця, зовнішньою невідомого походження забороною”[719]. Тому органи державної влади (у тому числі – законодавчої) повинні мати вичерпно визначені повноваження, при чому лише такі, реалізація яких не зашкоджуватиме, а навпаки сприятиме розвиткові та реалізації свободи і прав людини та суспільства. В літературі з загальної теорії права справедливо відзначається, що допущення пріоритету доцільності в порівнянні із законністю здатне викликати серйозну загрозу правопорядку взагалі[720].

Право органів державної влади приймати нормативні акти з усіх питань, які визнаються ними за такі, що підлягають їх вирішенню, Ю.А. Тихомиров називає “принципом презумпції компетенції”[721]. Однак, основний принцип правової держави “полягає в тому, що державна влада в ній обмежена … права людини і громадянина становлять межу всякої правової державної влади, оскільки влада не може їх порушувати … У правовій державі повноваження органів державної влади щодо попередження та припинення порушень закону та злочинів самі поставлені у сурові рамки закону”[722]. А тому у правовій демократичній державі принцип “презумпції компетенції” органів державної влади обмежується рамками, встановленими Конституцією держави.

Такі рамки для законодавця встановлює і Конституція України. Ю.М. Тодика та Є.В. Супрунюк пишуть, що “слід відкинути ідею всевладності рад, у тому числі й парламенту. Верховна Рада України, як і парламенти всіх демократичних держав, – це не всевладний орган, який може робити все, що заманеться, приймати будь-які закони, безпосередньо здійснювати оперативне керівництво всіма державними органами та органами місцевого самоврядування”[723]. Парламент, як і будь-який інший орган державної влади, повинен і може мати лише ті повноваження, які прямо визначені Конституцією та законами України. У зв’язку з цим не можна погодитися з думкою Л.Т. Кривенко про те, що встановлення у Конституції України вичерпного переліку повноважень Верховної Ради України “служить реакційним цілям”[724]. Така вичерпність, навпаки, є однією із складових гарантування безпеки громадянського суспільства від реакційності держави, від державного свавілля.

Повноваження законодавця за своїм розсудом надавати або не надавати зворотної дії будь-якому, а особливо кримінальному, закону є одним з найбільш небезпечних способів порушення свободи та прав людини і громадянського суспільства. Видаючи такий закон, законодавець грубо зневажає Конституцію держави та ним же прийняті закони, порушує права людини, підпорядковує право своїй волі, ставить себе над правом. Природно, що ні про яку правову державу в такому випадку і мови бути не може. Тому держави, що проголосили і що закріпили в своїх Конституціях прагнення стати правовими, прагнуть і до ліквідації практики надання чи ненадання зворотної дії кримінальному законові на підставі спеціальної вказівки законодавця.

Саме тому в жодній Конституції сучасних держав, у тому числі й у Конституції України, не передбачається повноваження законодавця надавати чи не надавати зворотної дії кримінальному законові за своїм розсудом. Отже, надання законові зворотної дії спеціальною вказівкою Верховної Ради України має у будь-якому випадку розцінюватися як порушення Конституції України.

4.4. Особливості підстав зворотної дії в часі “проміжного” кримінального закону

Проблема зворотної дії в часі так званого “проміжного” кримінального закону не нова у вітчизняній науці кримінального права – її ставили ще криміналісти XІX – початку XX століття: Е.Я. Лохвицький, А. Немировський, С.П. Мокринський, М.П. Чубинський та інші. В радянський період цій проблемі були присвячені ґрунтовні дослідження М.І. Блум, Я.М. Брайніна, І.І. Горелика, М.І. Ковальова, Ю.Г. Ляпунова, І.С. Тишкевича, А.О. Тілле, М.Д. Шаргородського та інших. Останніми роками опубліковані роботи О.І. Бойцова, Б.В. Волженкіна, В.М. Василаша, В.К Грищука, О.М. Попова, А.Є. Якубова, що також присвячені проблемі зворотної дії “проміжного” кримінального закону. Попри це, питання про наявність чи відсутність у “проміжного” кримінального закону зворотної дії та причини цього, досі не знайшли свого однозначного вирішення. Очевидно, саме у зв’язку з доктринальною невирішеністю цього питання воно не знайшло відображення ні в чинному КК України, ні в КК України 1960 року.

Під “проміжним” кримінальним законом звичайно розуміється закон, який набув чинності після скоєння злочину, і втратив її до моменту прийняття рішення у справі, однак при цьому був більш м’яким, ніж закон, що був чинним на момент вчинення злочину, і закон, що є чинним на момент винесення рішення у справі[725]. Звичайно, можна оспорювати вдалість терміну “проміжний” для позначення такого закону, однак він вже давно вживається у літературі, цілком однозначно сприймається, а тому, на мій погляд, немає підстав не використовувати його й надалі.

У наведеному визначенні поняття “проміжного” кримінального закону, визначальними, очевидно, є дві його характеристики. По-перше, це більша м’якість такого закону порівняно із законами часу вчинення злочину та часу прийняття рішення у справі, по-друге – нечинність його ні на момент вчинення злочину, ні на момент прийняття рішення. Різна розстановка акцентів щодо цих двох характеристик “проміжного” кримінального закону і породила у літературі два контрадикторних висновки про наявність чи відсутність у нього зворотної дії. Ті вчені, які наголошують саме на більшій м’якості такого закону (Я.М. Брайнін[726], О.І. Бойцов та Б.В. Волженкін[727], В.М. Василаш[728], І.І. Горелик, Л. Зайцев, І.І. Тишкевич[729], Е.Я. Немировський[730], Л.І. Сургуладзе[731], А.Є. Якубов[732] та інші) робили висновок про наявність у нього зворотної дії. Ті ж, хто акцентував на нечинності його у момент вчинення злочину та в момент прийняття рішення у справі (М.І. Бажанов[733], М.І. Блум та А.О. Тілле[734], Р.Р. Галіакбаров[735], І.Я. Козаченко[736], Ю.Г. Ляпунов[737], С.Я. Улицький[738] та інші) вважають, що “проміжний” кримінальний закон не має зворотної дії в часі. До цієї позиції примикає і судження О. Коташевського про те, що за змістом чинного КК України “проміжний” закон не може мати зворотної дії, оскільки “без прямої вказівки в КК це не допустимо”[739]. При цьому криміналісти, які підтримували другу позицію, в більшості своїй, вважають, що при призначенні особі покарання суд не може вийти за максимальну межу, передбачену проміжним законом.

Звертає на себе увагу те, що прибічники і тієї, й іншої позиції іноді намагаються віднайти підтвердження своєї правоти у тексті статті 5 КК України (чи подібних текстах аналогічних статей інших кримінальних законів). Так, на думку В.М. Василаша та Л.І. Сургуладзе відповідно частина 2 статті 6 КК України 1960 року та стаття 7 проекту нового КК Грузії (в редакції 1988 року), що повторюють основний зміст частини 1 статті 5 КК України, надають зворотної дії “проміжному” кримінальному закону, якщо він є більш м’яким[740]. Навпаки, М.І. Блум та А.О. Тілле при тлумаченні принципово аналогічної статті 6 КК РРФСР 1960 року вважають, що оскільки вона вирішує темпоральну колізію лише між законами часу вчинення діяння і часу прийняття рішення, то “проміжний” закон не може бути застосований[741].

Немає однозначності в застосуванні “проміжного” кримінального закону і в судовій практиці. Так, Судова колегія Верховного Суду УРСР в ухвалі від 15 листопада 1973 року по справі С. дійшла висновку, що “в силу вимог ст. 6 КК УРСР суд повинен був кваліфікувати злочин не за кримінальним законом, чинним в період його вчинення, і не за законом, чинним на час притягнення винного до кримінальної відповідальності, а за так званим проміжним кримінальним законом, оскільки він передбачає менш суворе покарання, ніж обидва ці закони”[742]. Натомість, Верховний Суд СРСР у широковідомій справі Фейгіна та інших дійшов протилежного висновку.

Не можна поминути увагою також і той факт, що досліджуючи проблеми дії в часі “проміжного” кримінального закону, більшість криміналістів під ним мають на увазі лише закон який пом’якшує кримінальну відповідальність. Якоюсь мірою це виправдано тим, що саме такі “проміжні” закони найчастіше зустрічаються у практиці законодавствування. Однак, логіка дослідження вимагає відповіді на питання: які ж взагалі можливі варіанти “проміжного” закону?

Для того, щоб стверджувати про наявність чи відсутність “проміжного” кримінального закону, повинні послідовно змінити один іншого три різних закони. При цьому другий за часом закон може посилювати чи пом’якшувати кримінальну відповідальність порівняно з першим, або скасовувати її. Третій за часом закон може посилювати, пом’якшувати, скасовувати або відновлювати кримінальну відповідальність порівняно з першим та другим законами. Таким чином, теоретично можливі п’ятнадцять варіантів двох послідовних змін кримінального закону. Для спрощення сприйняття вони викладені в таблиці.