Розділ 4. Зворотна дія кримінального закону в часі

Очевидно, що у випадках 5 та 13 безумовно має зворотну дію закон часу прийняття рішення по справі, оскільки ним декриміналізоване діяння, яке визначалося злочином на момент його вчинення. Точно так же не викликають проблем і випадки під порядковими номерами 14 і 15, адже в них діяння на момент його вчинення не є злочином. У випадках 1, 2, 3 та 4 (а також 5, але про нього вже говорилося) “проміжний” закон посилює відповідальність порівняно із законом часу вчинення злочину, а тому не може щодо нього діяти.

Таким чином, питання про зворотну дію в часі “проміжного” кримінального закону виникає лише у випадках, коли “проміжний” закон скасовує злочинність діяння, а закон часу прийняття рішення по справі відновлює її, при цьому посилюючи, не змінюючи чи пом’якшуючи її порівняно із законом часу вчинення діяння (випадки 6, 7 та 8), або коли “проміжний” закон пом’якшує кримінальну відповідальність, а закон часу прийняття рішення по справі ще більше її пом’якшує чи посилює (не до рівня закону часу вчинення злочину, до цього рівня та понад цей рівень) (випадки 9, 10, 11 та 12). Переважна більшість вчених-криміналістів, які торкаються проблеми дії в часі “проміжного” кримінального закону, обмежують його розуміння лише ситуаціями, описаними у вищенаведеній таблиці під номерами 10, 11 та 12. Майже зовсім не порушується проблема зворотної дії в часі декриміналізуючого “проміжного” закону (випадки 6, 7 та 8). А між тим її актуальність не менш значна, ніж актуальність проблеми дії в часі “проміжного” закону, що пом’якшує відповідальність. Про це свідчить хоча б те, що в Російській Імперії з нею зіштовхнулися ще в середині ХІХ століття. Так, за Укладенням про покарання кримінальні та виправні 1845 року переплавлення монети визнавалося злочином і каралося засланням на поселення. У 1854 р. покарання за це діяння (окрім переплавлення старої мідної монети) було скасоване, тобто названий злочин був декриміналізований. А в 1861 р. попередній закон було відновлено – переплавлення монети знову криміналізували. Описуючи такий розвиток законодавства, А. Лохвицький ставив питання: “Якщо певна особа переплавила монету у 1853 р., а діяння це розкрите лише у 1862 році, чи підлягає вона кримінальній карі?” На його думку відповідь повинна бути негативною, оскільки “злочин 1853 року був погашений скасуванням закону, а відновлення закону, як новий закон, повинне мати чинність лише на факти, скоєні після його видання”[743].

Окрім того, дослідження проблеми зворотної дії в часі декриміналізуючого “проміжного” закону саме по собі здатне, на мій погляд, суттєво похитнути вище описані підходи до розв’язання проблеми “проміжного” закону.

Уявляється, що доктринальне вирішення проблеми зворотної дії “проміжного” кримінального закону повинно, в першу чергу, базуватися не на тому чи іншому тлумаченні не завжди досконалих колізійних приписів чинного кримінального законодавства, і не на міркуваннях гуманізму та милосердя до злочинця (як це пропонували криміналісти минулого століття). В цьому випадку, як і при вирішенні низки інших проблем зворотної дії кримінального закону в часі, рішення має базуватися на розумінні того, що повноваження держави на притягнення особи до кримінальної відповідальності визначається і змінюється законом. Зміна ж закону, як вже відзначалося вище, змінює таке повноваження держави у вже існуючих правовідносинах. Саме такий підхід, на моє переконання, дозволяє виробити теоретичну модель дії в часі “проміжного” кримінального закону, яка матиме юридичне, а не морально-етичне обґрунтування, і яка, згодом, зможе бути втілена у законодавчу форму.

Очевидно, що оскільки за визначенням “проміжним” кримінальним законом є закон, що був чинним між моментом вчинення злочину і моментом винесення вироку, то він може мати місце лише в період існування правовідношення кримінального переслідування. Якщо у цей період набуває чинності новий закон, який скасовує повноваження держави на притягнення особи до кримінальної відповідальності, чи змінює його таким чином, що держава стає повноважною накласти на особу більш м’які заходи відповідальності, цей закон, як такий, що має матеріальну підставу для зворотної дії в часі і підпадає під формальну (частину 1 статті 5 КК України), має зворотну дію в часі, тобто на його підставі визначають повноваження в існуючих правовідносинах кримінального переслідування.

Таким чином, набуття чинності законом, який декриміналізує вчинене особою діяння чи пом’якшує кримінальну відповідальність за нього, впливає на повноваження держави в уже існуючих правовідносинах кримінального переслідування. Такий закон або скасовує це повноваження (у випадку скасування кримінальної відповідальності) або змінює його таким чином, що держава отримує повноваження призначити покласти на особу правообмеження у меншому розмірі (у випадку пом’якшення кримінальної відповідальності). Очевидно, що при скасуванні повноваження держави на притягнення особи до відповідальності зникає зміст правовідношення, а, отже, саме правовідношення припиняється, при зміні ж повноваження держави правовідношення продовжує існувати, але вже з іншим змістом.

Закон же, яким скасовується проміжний закон, і діяння знову визнається злочином чи посилюється кримінальна відповідальність за таке діяння, не відновлює припиненого правовідношення і не змінює існуючого. Такий закон, по відношенню до проміжного закону є більш суровим, а тому він не може мати зворотної дії, не може змінювати ті повноваження держави на притягнення особи до кримінальної відповідальності, які визначені “проміжним” законом. Він не діє щодо такого правовідношення, оскільки для цього немає ні матеріальних, ні формальної підстави. Слід погодитися з Е.Т. Борисовим у тому, що закон, який скасовує чи пом’якшує кримінальну відповідальність, одного разу набувши чинності, зберігає свою дію щодо всіх діянь, які входять до кола його юрисдикції, при чому як тих, щодо яких він має пряму дію, так і тих, щодо яких він має зворотну дію[744]. Як влучно висловився М.С. Таганцев, з моменту набуття чинності законом, який декриміналізував діяння, повноваження держави на притягнення особи до кримінальної відповідальності померло, а померлі не оживають[745]. Точно так же померло і не може бути реанімовано право держави на призначення покарання більш сурового, ніж те, яке було передбачене “проміжним” кримінальним законом. Новий закон, більш суровий, ніж проміжний, має лише пряму дію.

Виходячи з викладеного, можна зробити висновок, що матеріальні підстави зворотної дії в часі “проміжного” кримінального закону нічим не відрізняються від матеріальних підстав зворотної дії досі чинного закону. Єдина їх особливість у тому, що вони, ставши у свій час причиною надання законові зворотної сили, вже не існують до момент прийняття рішення по справі.

Таким чином, об’єктивно “проміжний” кримінальний закон чинить вплив на існуючі правовідносини кримінального переслідування, який полягає у зміні чи скасуванні повноваження держави у цих правовідносинах. При цьому наявність і зміст цього впливу зовсім не залежить від якої б то не було констатації з боку самої держави чи суду. Саме тому, попри втрату чинності “проміжним” кримінальним законом на момент винесення судом вироку чи прийняття рішення у справі органом державного кримінального переслідування, він повинен визнаватися таким, що має зворотну дію, оскільки така дія вже відбулася до цього моменту.

Визнання зворотної дії в часі “проміжного” кримінального закону не суперечить і положенням частини першої статті 58 Конституції України. Конституція надає зворотну дію кожному закону, прийнятому після вчинення діяння, якщо він пом’якшує чи скасовує відповідальність особи. Про те, що такий закон з часом може втратити зворотну дію, якого Конституція не застережує. Як не застережує вона й того, чи є закон, який має зворотну дію, чинним на момент прийняття рішення у справі, чи вже втратив чинність.

Що ж до формальної підстави зворотної дії в часі проміжного кримінального закону, то нею, як і в будь-якому іншому випадку може бути лише колізійний кримінально-правовий припис. І це визнається законодавством деяких зарубіжних країн. При чому, в цьому питанні очевидно намітилося два підходи. Одні держави прямо вказують у колізійному приписі на надання зворотної дії “проміжному” кримінальному законові. Так, наприклад, згідно частини 2 статті 2 КК Болгарії “якщо до вступу вироку в законну силу будуть ухвалені закони, що передбачають різні за своєю тяжкістю покарання, то застосовується той закон, який є найбільш сприятливим для винуватого”[746]; згідно частини 3 статті 3 КК Грузії “якщо з часу вчинення злочину до часу винесення вироку кримінальний закон змінювався неодноразово, застосовується найбільш м’який закон”[747].

В інших же країнах зворотна дія “проміжного” кримінального закону в колізійному приписі спеціально не застережується, однак недвозначно витікає з його змісту. Зокрема, згідно частини 2 статті 1 Кримінального кодексу Голландії “якщо до закону були внесені зміни після того, як було вчинено правопорушення, повинні застосовуватися положення більш сприятливі для обвинуваченого”[748]. Згідно частини 3 § 2 КК ФРН “якщо закон, який діяв у момент закінчення діяння, змінюється перед прийняттям рішення, то повинен застосовуватися найбільш м’який закон”[749]; За § 1 статті 4 КК Польщі “слід застосовувати раніше чинний закон, якщо він є більш сприятливим для винуватого”[750]. Попри те, що в цьому формулюванні про дію в часі “проміжного” кримінального закону нічого не говориться, польська кримінально-правова наука під більш сприятливим раніше чинним законом (а таке ж формулювання дослівно містилося і в статті 2 раніше чинного КК Польщі[751]) завжди розуміла не лише закон, чинний під час вчинення злочину, але й проміжний закон[752].

Проблему закріплення у національному кримінальному законодавстві спеціальних положень про зворотну дію в часі проміжного кримінального закону обговорюють і російські криміналісти[753]. На мій погляд, є всі підстави для постановки питання про спеціальне закріплення формальної підстави зворотної дії “проміжного” кримінального закону і в КК України. Очевидно, що з прийняттям та набуттям чинності КК України 2001 року, процес удосконалення кримінального закону ще не завершено. А тому цілком можливе внесення змін до нього, у тому числі й пов’язаних з визначенням зворотної дії в часі “проміжного” кримінального закону. Уявляється, що з урахуванням вище викладеного положення про зворотну дію “проміжного” кримінального закону могло б бути сформульоване у КК України, наприклад, у виді частини 4 статті 5 такого змісту: “Закон, який відповідно до частини першої цієї статті має зворотну дію, не втрачає її і після втрати ним чинності”.

4.5. Межі зворотної дії кримінального закону в часі

Під межами дії закону в правознавстві звичайно розуміється коло юридичних фактів, що породжують правовідносини, в яких такий закон визначає юридичний зміст[754]. В науці кримінального права прийнято визначати межі дії закону у просторі та в часі[755]. При цьому під межами дії кримінального закону в просторі розуміються межі територій, у разі вчинення злочину на яких кримінальні правовідносини будуть породжуватися в результаті дії саме цього кримінального закону. Відповідно межами дії кримінального закону в часі визнаються початковий та кінцевий момент певного проміжку часу, вчинення злочину протягом якого породжує кримінальні правовідносини в результаті дії того ж кримінального закону.

Просторові межі зворотної дії кримінального закону в часі, як і просторові межі його прямої дії визначені статтями 6, 7 та 8 КК України[756]. Вони є універсальними і рівним чином стосуються обох названих видів дії кримінального закону в часі. Відповідно до статті 6 КК України кримінальний закон України діє щодо всіх кримінальних правовідносин, породжених юридичним фактом (злочином), який мав місце на території України. Відповідно ж до статей 7 та 8 КК України кримінальний закон України діє також щодо кримінальних правовідносин, які виникли внаслідок юридичного факту (злочину), що мав місце поза межами України, якщо: цей злочин був вчинений громадянином України чи особою без громадянства, яка постійно проживає в Україні, або якщо іноземцем чи особою без громадянства, яка постійно не проживає в Україні, вчинено за межами України злочин, який України повноважна переслідувати відповідно до міжнародного договору, чи особливо тяжкий злочин проти прав і свобод громадян України або інтересів України.

Оскільки щодо кримінальних правовідносин, які виникли в названих просторових межах, кримінальний закон України може мати пряму дію, точно так же щодо них він може мати і зворотну дію. Тому жодних особливостей просторових меж зворотної дії кримінального закону порівняно з просторовими межами його прямої дії не спостерігається. З огляду на це, просторові межі зворотної дії кримінального закону в часі у цьому дослідженні далі не розглядаються. Що ж стосується часових (темпоральних) меж зворотної дії кримінального закону в часі, то їх визначення має, на мою думку, неабияку актуальність, як з огляду на відому дискусійність цієї проблеми в науці, так і з причин законодавчого закріплення особливостей темпоральних меж саме зворотної дії кримінального закону в часі.

Будь-які темпоральні межі, у тому числі й межі зворотної дії кримінального закону в часі, визначаються двома моментами. Перший з них – це початковий момент (нижня межа дії закону в часі), другий – кінцевий момент (верхня межа дії закону в часі). Виникнення юридичного факту (вчинення злочину) між цими двома межами якраз і є підставою для зворотної щодо нього дії кримінального закону. Не викликає сумніву, що стосовно зворотної дії кримінального закону в часі верхньою, кінцевою межею такої дії, є момент набуття чинності кримінальним законом, який її має. Вчинення злочину після цього моменту унеможливлює зворотну дію кримінального закону, оскільки відносно такого злочину цей закон матиме пряму дію. Що ж стосується нижньої, початкової часової межі зворотної дії кримінального закону, то її встановлення часто викликає певні труднощі. Виникає, зокрема, питання: як “далеко” назад діє кримінальний закон? Відповідь на це питання залежить від розуміння самої сутності зворотної дії кримінального закону як зміни повноваження держави в уже існуючому кримінальному правовідношенні. Кримінальний закон, як відзначалося, не може мати зворотної дії, якщо на момент набуття ним чинності не існує таке, що вже виникло і ще не припинилося кримінальне правовідношення. Виходячи з цього, нижньою, початковою часовою межею зворотної дії кримінального закону в часі має бути визнаний момент виникнення того чи іншого конкретного кримінального правовідношення, яке ще існує на момент набуття чинності даним кримінальним законом.

Такі висновки, хай і не прямо, але підтримуються більшістю криміналістів. Дискусії ж, в основному, точаться навколо того, на якій стадії розвитку має знаходитися кримінальне правовідношення (у широкому сенсі) для того, щоб новий кримінальний закон міг мати щодо нього зворотну дію в часі. У радянській кримінально-правовій науці часто вважалося, що кримінальний закон може мати зворотну дію в часі лише стосовно тих кримінальних правовідносин, які знаходяться ще на стадії кримінального переслідування, тобто в яких ще не набув законної сили вирок суду[757]. Значно раніше В. Спасович писав, що “якщо закон (мається на увазі закон, який скасовує або пом’якшує кримінальну відповідальність – Ю.П.) видано після винесення остаточного вироку, то оскільки постановленням вироку закінчується діяльність суду, його пом’якшення чи скасування можуть бути здійснені лише у вигляді помилування верховною владою”[758].

М.І. Блум та деякі інші криміналісти допускали можливість зворотної дії кримінального закону щодо правовідносин, які вже знаходяться на останній стадії розвитку – стадії виконання постановленого вироку, лише якщо законодавець спеціально зазначить це при прийнятті такого закону[759]. Серед криміналістів ХІХ століття таку ж позицію займав, наприклад, О.Ф. Кістяківський, на думку якого “новий більш м’який закон застосовується не лише до тих дій, над якими суд ще не звершений, але й до тих, відносно яких вже відбувся вирок; останній повинен бути видозмінений згідно нового закону. Йдучи логічно, треба визнати за правило, що такий закон слід застосовувати і до тих засуджених, які вже відбувають покарання у вигляді позбавлення волі. Про таке застосування необхідна лише спеціальна згадка в самому законі”[760].