Розділ 4. Зворотна дія кримінального закону в часі

Наприклад, статтею 212 КК України встановлено відповідальність за “умисне ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку”. Вносячи зміни до податкового законодавства законодавець може вводити нові або скасовувати існуючі податки, збори чи обов’язкові платежі. Це, безумовно, змінює (відповідно: розширює чи звужує) обсяг діянь, які визнаються злочинними на підставі статті 212 КК України.

На думку Л.П. Брич та В.О. Навроцького в тих випадках, коли скасовується обов’язок сплачувати певний вид платежів, ухилення від якого мало місце, можна говорити про зміну обстановки як підставу звільнення від кримінальної відповідальності особи, яка вчинила відповідний злочин[574]. Однак з таким твердженням погодитися не можна. Адже при звільненні від кримінальної відповідальності за певне діяння воно і під час його вчинення, і під час прийняття рішення про таке звільнення, було і залишається злочинним. В ситуації ж, що розглядається, вчинене особою раніше діяння на певний момент перестає відповідати ознакам складу злочину.

Свого часу ще М.Д. Дурманов висловлював думку, що зміна нормативних актів, до яких відсилають бланкетні статті Особливої частини кримінального закону може потягнути звуження чи розширення обсягу передбаченої ними злочинної поведінки[575]. Розвиваючи далі подібний підхід, О. Дудоров дійшов цілком обґрунтованого висновку про те, що “у тому разі, коли законодавець виключає той чи інший податок або збір із системи оподаткування або іншим чином скасовує обов’язковість його сплати, ст. 212 КК при незмінності її описово-бланкетних диспозиції наповнюється новим змістом – обсяг поведінки, забороненої під загрозою покарання, фактично звужується. Діяння, яке полягає в ухиленні від сплати скасованого податку або збору виключається з кола кримінально-караних діянь, тобто декриміналізується. У зв’язку з цим у такій ситуації потрібно вбачати … підставу для застосування імперативного положення про зворотну дію в часі закону про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння”[576]. Таким чином, криміналізація чи декриміналізація у даному випадку відбувається без зміни форми кримінального закону.

Отже, в результаті зміни форми, змісту чи одночасно форми і змісту кримінального закону може бути здійснена декриміналізація злочину. У цьому плані набуття чинності КК України 2001 року дало досить обширне коло прикладів такої декриміналізації[577]. Не ставлячи за мету визначити всі випадки декриміналізації в новому КК України, нижче розглянемо лише способи декриміналізації діянь, які використовувалися українським законодавцем при прийнятті КК 2001 року, або раніше, при внесенні змін до колишніх кримінальних законів, а також і такі, які хоч і не використовувалися, але все ж теоретично мислимі і практично можливі.

Законом, що усуває злочинність діяння, вважається закон, який оголошує про декриміналізацію цього діяння, тобто про його виключення з Кримінального кодексу і, відповідно, про скасування кримінальної відповідальності за його вчинення[578]. Як стверджує Ю.В. Баулін, різниця між злочином та кримінально не протиправним діянням полягає у тому, що останнє може не мати або законодавчої форми злочину (кримінальної протиправності), або його соціального змісту (суспільної небезпечності), або, нарешті, того й іншого разом. Відповідно першу групу незлочинних вчинків він називає обставинами, що виключають кримінальну протиправність діяння, другу – обставинами, що виключають суспільну небезпечність діяння, нарешті третю – обставинами, що виключають кримінальну протиправність та суспільну небезпечність діяння[579]. В результаті декриміналізації діяння, яке досі визнавалося злочином, переходить в одну з названих груп незлочинних вчинків. Тому декриміналізація може бути здійснена відповідно трьома шляхами. По-перше, діяння може бути визнано законодавцем кримінально не протиправним. По-друге, воно може бути визнано ним таким, що хоч формально і підпадає під ознаки кримінально протиправного, але є не суспільно небезпечним, а, отже, і злочинним. По-третє, законодавець може визнати те чи інше діяння й таким, що не є ні кримінально протиправним, ні суспільно небезпечним.

Як відомо, кримінально протиправним є лише таке діяння, яке відповідає всім ознакам складу злочину, передбаченого кримінальним законом. Таким чином, декриміналізація діяння шляхом переведення його до групи кримінально не протиправних може бути здійснена шляхом виключення з кримінального закону, включення до нього або звуження змісту принаймні однієї з ознак будь-якого елементу складу злочину, якому відповідає таке діяння. Сказане дозволяє підтримати запропонований у літературі підхід до визначення способів декриміналізації діяння за елементами складу злочину[580].

У вітчизняній кримінально-правовій науці першою традиційно першим серед елементів складу злочину досліджується його об’єкт. Слід відзначити, що єдності у розумінні того, що ж саме є об’єктом складу злочину, на сьогодні ще так і не досягнуто, однак всі криміналісти сходяться на тому, що ним є певна соціальна цінність, на яку посягає злочин. Дискусія ж, в основному, точиться навколо питання про те, що ж саме є цією цінністю: суспільне відношення, право, інтерес, людина тощо[581].

З прийняттям КК України 2001 року загальний об’єкт кримінально-правової охорони був значною мірою розширений. Так, зокрема, в новому Кодексі з’явилися цілі нові розділи Особливої частини, які передбачають відповідальність за посягання на такі родові об’єкти, які раніше або взагалі не визнавалися об’єктами кримінально-правової охорони (Розділ ХVІ “Злочини у сфері використання електронно-обчислювальних машин (комп’ютерів), систем та комп’ютерних мереж”), або ж вважалися об’єктами лише окремих конкретних злочинів (наприклад, Розділ ІІІ “Злочини проти волі, честі та гідності особи”, Розділ ІV “Злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи” та інші). Крім того, в межах раніше відомих родових об’єктів з’явилися нові конкретні об’єкти кримінально-правової охорони (наприклад, право на освіту, право на безоплатну медичну допомогу в рамках родового об’єкту злочинів проти виборчих, трудових та інших особистих прав і свобод людини і громадянина і т.д.). Очевидно, що оскільки розширення загального об’єкту кримінально-правової охорони свідчить про розширення повноважень держави на притягнення особи до кримінальної відповідальності, то такі зміни кримінального закону не є підставою для його зворотної дії в часі. Навпаки, такою підставою є звуження загального об’єкту кримінально-правової охорони, яке відбувається шляхом виключення з нього окремих безпосередніх об’єктів.

Одним з безпосередніх об’єктів, кримінальна відповідальність за посягання на який передбачалася КК України 1960 року, була честь та гідність особи. Натомість при прийняття КК України 2001 року законодавець відмовився від криміналізації посягань на цей об’єкт, не передбачивши кримінальної відповідальності за наклеп та образу, при чому як за загальний склад цих злочинів (статті 125 і 126 КК України 1960 року), так і за спеціальні склади образи (статті 1763, 189, 1891, 237 КК України 1960 року). Очевидно, законодавцем були сприйняті пропозиції окремих юристів про можливість ефективної протидії таким правопорушенням виключно заходами цивільно-правової відповідальності. У будь-якому разі, декриміналізація названих злочинів була здійснена, шляхом виключення їх об’єкта з кола об’єктів кримінально-правової охорони. Виходячи з цього, можна твердити про наявність матеріальної підстави для зворотної дії КК України відносно осіб, які до 1 вересня 2001 року вчинили наклеп чи образу.

Традиційно поряд з об’єктом складу злочину досліджуються також ознаки предмета злочину і потерпілого від злочину. Під предметом злочину звичайно розуміються “будь-які речі матеріального світу, з певними властивостями яких кримінальний закон пов’язує наявність в діях особи ознак конкретного складу злочину”[582]. О.Е. Радутний цілком обґрунтовано розширює поняття предмета злочину за рахунок віднесення до нього і інших явищ об’єктивного світу: інформації, енергії тощо[583]. У деяких випадках новим кримінальним законом звужено ознаки предмета окремих злочинів і тим самим декриміналізовано посягання на такі предмети, які більше не підпадають під ці ознаки. Так, наприклад, якщо в статті 70 КК України 1960 року серед предметів контрабанди згадувалася валюта, то відповідно до статті 201 КК України 2001 року її незаконне переміщення через митний кордон України вже не становить складу кримінально-караної контрабанди[584]. Таким чином, коло предметів контрабанди у новому КК України було звужене, а значить у цій частині його стаття 201, як така, що декриміналізує назване діяння, має зворотну дію в часі.

Звуження кола предметів злочину можливе не лише шляхом виключення окремих його видів з переліку (як це мало місце у випадку з контрабандою), але й шляхом введення до визначення предмета злочину додаткової ознаки, внаслідок чого також обмежується коло мислимих у понятті предметів. Наприклад, статтею 2071 КК України 1960 року передбачалася кримінальна відповідальність за жорстоке поводження з тваринами. У статті ж 299 КК України 2001 року здійснено звуження предмета цього злочину – ним тепер визнаються лише хребетні тварини. З цього можна зробити висновок, що жорстоке поводження з тваринами, які не належать до хребетних (наприклад, голкошкірими, членистоногими, хордовими та іншими) декриміналізоване і ця декриміналізація є підставою для зворотної дії кримінального закону в часі.

Звуження кола потерпілих від злочину, і тим самим декриміналізація діянь також можливе як шляхом виключення певних груп потерпілих з переліку, так і шляхом розширення кількості ознак обсягу поняття потерпілого від конкретного злочину, за рахунок чого досягається зменшення його змісту.

Перший спосіб мав місце, наприклад, при декриміналізації опору представникові громадськості (який не є членом громадського формування з охорони громадського порядку) при охороні ним громадського порядку. Кримінальна відповідальність за такі дії передбачалася статтею 188 КК України 1960 року нарівні з відповідальністю за опір представникові влади. У статті ж 342 КК України 2001 року було збережено відповідальність за опір представникові влади, і не передбачено відповідальність за опір представникові громадськості, який не є членом громадського формування з охорони громадського порядку. Таким чином, названі особи були виведені з кола потерпілих від злочину, передбаченого статтею 342 КК України, а отже опір їм при охороні ними громадського порядку – декриміналізований.

До другого способу законодавець вдався, наприклад, у 1960 році, коли в статті 121 КК України 1960 року передбачив кримінальну відповідальність за вчинення розпутних дій щодо особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку. До цього, відповідно до статті 163 КК України 1927 року потерпілими від розбещення визнавалися всі неповнолітні, тобто особи віком до вісімнадцяти років. Отже, ввівши додаткову ознаку для характеристики потерпілого – не просто неповнолітній, а такий неповнолітній, що не досяг 16 років – законодавець тим самим вивів з кола потерпілих від цього злочину осіб у віці від 16 до 18 років і тим самим декриміналізував вчинення розпутних дій щодо них. На цій підставі стаття 121 КК України 1960 року в частині декриміналізації розбещення неповнолітніх у віці від 16 до 18 років повинна була мати зворотну дію в часі.

Широкі можливості для декриміналізації діянь відкриваються при зміні ознак, що входять до об’єктивної сторони складу злочину. Традиційно вважається, що до таких ознак відносяться діяння (дія чи бездіяльність), його суспільно-небезпечні наслідки, причинний зв’язок між діянням та суспільно небезпечними наслідками, час, місце, спосіб, знаряддя та засоби, а також обстановка вчинення діяння[585]. З усіх названих ознак об’єктивної сторони складу злочину окремими авторами обов’язковими вважаються діяння, наслідки та причинний зв’язок між ними, а всі інші ознаки – факультативними. Інші ж криміналісти вважають обов’язковою ознакою лише суспільно небезпечне діяння, а інші – факультативними[586]. Втім, як слушно наголошує М.І. Бажанов, така класифікація ознак об’єктивної сторони складу злочину стосується лише наукової абстракції – так званого загального складу злочину. В кожному ж конкретному складі злочину всі ознаки його об’єктивної сторони (як і будь-якого іншого елемента) є обов’язковими і без них наявність самого злочину неможлива[587]. Тому виключення чи звуження будь-якої ознаки об’єктивної сторони конкретного свідчить про декриміналізацію певної низки діянь.

Декриміналізація шляхом виключення з кримінального закону такої ознаки об’єктивної сторони складу злочину як кримінально протиправне діяння найбільш показова у тих випадках, коли з диспозиції статті Особливої частини КК виключається одне чи декілька з альтернативних діянь. Так, наприклад, склад злочину, передбаченого частиною 2 статті 182 КК України 1960 року, міг бути виконаний шляхом вчинення двох альтернативних дій. Цією статтею передбачалася кримінальна відповідальність за приховування (за старою термінологією – утаювання) майна, на яке накладено арешт, або яке описано, а також за розтрату такого майна. У статті ж 388 КК України 2001 року передбачено кримінальну відповідальність лише за приховування майна, що підлягає конфіскації, або на яке накладено арешт чи яке описано. Таким чином, законодавець декриміналізував таке діяння, як розтрата згаданого майна (тобто будь-які випадки його відчуження чи споживання), зберігши її лише за приховування цього майна (тобто невидачу його компетентним органам або ховання від них)[588].

З усіх ознак, що складають об’єктивну сторону складу злочину, лише причинний зв’язок між протиправним діянням та суспільно небезпечними наслідками не може бути предметом декриміналізації. Це викликано тим, що в так званих формальних складах злочину, в яких не передбачаються суспільно небезпечні наслідки, причинний зв’язок також не є ознакою складу; в так званих же матеріальних складах злочину, де передбачені суспільно небезпечні наслідки, причинний зв’язок є іманентною ознакою. Матеріальний склад злочину без причинного зв’язку існувати не може, а тому виключення цієї ознаки зі складу злочину можливе лише тоді і остільки, коли і оскільки з нього виключаються суспільно небезпечні наслідки[589].

Декриміналізація злочину шляхом внесення змін у визначенні його суспільно небезпечних наслідків можлива декількома способами. По-перше, це може бути виключення з кримінального закону одного з видів суспільно небезпечних наслідків діяння. Так, наприклад, Законом України від 7 липня 1992 року “Про внесення доповнень і змін до Кримінального кодексу України, Кримінально-процесуального кодексу Української РСР і Кодексу Української РСР про адміністративні правопорушення” була викладена у новій редакції диспозиція частини 1 статті 215 КК України 1960 року[590]. Ця нова редакція, на відміну від попередньої, більше не передбачала в якості суспільно небезпечних наслідків порушення правил безпеки руху та експлуатації транспорту заподіяння істотної матеріальної шкоди. Таким чином були декриміналізовані ті порушення правил безпеки руху чи експлуатації транспортних засобів, які потягли за собою названі суспільно небезпечні наслідки. У зв’язку з цим судова колегія в кримінальних справах Верховного Суду України в ухвалі від 9 серпня 1994 року по справі К. визнала, що оскільки “кримінальну відповідальність за порушення правил безпеки руху, що заподіяло значну матеріальну шкоду, з ч. 1 ст. 215 КК виключено”, то назване положення кримінального закону в цій частині має зворотну дію[591]. В КК України 2001 року з кола суспільно небезпечних наслідків цього злочину було також виключено заподіяння потерпілому легких тілесних ушкоджень. Очевидно, що і в цьому разі, як у вище наведеному прикладі, є підстава для зворотної дії кримінального закону в часі.

По-друге, декриміналізація шляхом зміни визначення суспільно небезпечних наслідків діяння може бути здійснена і при збільшенні того розміру цих наслідків, який є мінімально необхідним для констатації наявності складу злочину. Такий спосіб декриміналізації законодавець вжив, зокрема, коли при прийнятті КК України 2001 року у десять разів підвищив мінімальний розмір кримінально караного ухилення від сплати податків. Якщо згідно частини 1 статті 1482 КК України 1960 року ухилення від сплати податків визнавалося злочином, якщо це діяння призвело до ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів які в сто і більше разів перевищують установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то відповідно до частини 1 статті 212 КК України 2001 року таке діяння є злочином, якщо його наслідком є несплата податків, зборів чи інших обов’язкових платежів на суму, яка в тисячу і більше разів перевищує встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Таким чином, ухилення від сплати податків на суму від ста до однієї тисячі (виключно) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян було декриміналізоване, і це є підставою для зворотної дії в часі статті (в цій частині) частини 1 статті 212 КК України.

По-третє, про декриміналізацію можна говорити і в тому разі, коли вказівка на суспільно небезпечні наслідки діяння вводиться до складу злочину, який до цього був формальним. Визначення у такому складі його суспільно небезпечних наслідків, звужує коло злочинного, оскільки ті діяння, які підпадали під ознаки цього складу, коли він був формальним, але не призводили до вказаних наслідків, віднині не можуть бути визнані злочинами. Слід відзначити, що тенденція до перетворення формальних складів злочинів на матеріальні, а отже і до декриміналізації низки діянь, досить рельєфно проявилася у новому кримінальному законі України. Так, зокрема, на матеріальні були перетворені ті склади злочинів, які раніше містили в якості своєї ознаки адміністративну преюдицію. Сказане, наприклад, стосується такого злочину як заготівля, перероблення або збування радіоактивно забруднених продуктів харчування чи іншої продукції. У частині 1 статті 2272 КК України 1960 року склад цього злочину визначався як формальний. У частині ж 1 статті 327 КК України 2001 року таке діяння є злочином лише тоді, коли воно створило загрозу загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків, або заподіяло шкоду здоров’ю потерпілого. Отже заготівля, перероблення або збування радіоактивно забруднених продуктів харчування чи іншої продукції, які мали інші наслідки, чи не мали жодних, у КК України 2001 року були декриміналізовані.