Розділ І. Загальна характеристика злочинів у сфері службової діяльності

Звернемо увагу на те, що Р.Л. Максимович апелює лише до ст. 191 ЦК України, не згадуючи про інші положення ЦК України та положення ГК України. Згідно із ч. 4 ст.62 ГК України підприємство має відокремлене майно, самостійний баланс. Майно підприємства становить виробничі і невиробничі фонди, а також інші цінності. Джерелами формування майна підприємства є, зокрема, грошові та матеріальні внески засновників, доходи, одержані від реалізації продукції, послуг, інших видів господарської діяльності.

Питання про те, які працівники підприємств, установ, організацій є службовими особами, чи можуть визнаватись службовими особами за ознакою виконання організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків за спеціальним повноваженням особи, які не знаходяться в трудових відносинах з підприємством, установою, організацією у разі виконання таких обов'язків за договором, рішенням суду чи в інших випадках, передбачених законом, або ж за дорученням юридичної особи (представник), чи є службовими особами приватні нотаріуси, аудитори, лікарі, викладачі та деякі інші особи, наділені правом видавати чи посвідчувати певні документи, якими посвідчуються певні факти, що тягнуть за собою юридично значимі наслідки, чи наділені правом взагалі вчинювати певні дії, які тягнуть за собою такі ж наслідки (від оцінки на іспиті чи заліку залежить подальший правовий статус студента чи абітурієнта тощо), а отже, визнаватись суб'єктами злочинів у сфері службової діяльності, а також чи є службовими особами приватні підприємці, не знайшло однозначного вирішення ні в теорії кримінального права, ні в правозастосовчій практиці. Зумовлено це різним тлумаченням понять «виконання організаційно-розпорядчих обов'язків за спеціальним повноваженням» та «виконання адміністративно-господарських обов'язків за спеціальним повноваженням», що вжиті законодавцем у п. 1. Примітки до ст. 364. Крім того, по-різному вирішуються питання про те, чи можливе виконання функцій представника влади за спеціальним повноваженням, що слід розуміти під тимчасовим виконанням вказаних у п. 1 примітки до ст. 364 функцій та обов'язків, та про співвідношення понять «функції» та «обов'язки».

Само по собі виконання функцій представника влади, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків не обов'язково обумовлюється обійманням особою певної посади на підприємствах, в установах чи організаціях будь-якої форми власності. У постанові ПВСУ «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26 квітня 2002 р. № 5 як синонім поняття «організаційно-правові обов'язки» вживається поняття «організаційно-правові функції» (абз. 3 п. 1 постанови). Організаційно-правові функції (обов'язки) виходячи із роз'яснень, що містяться у п. 2 згаданої постанови ПВСУ, об'єктивно можуть виконувати і приватні підприємці, і приватні нотаріуси, і аудитори. У названій постанові ПВСУ фактично як синоніми вживаються також поняття «адміністративно-господарські обов'язки» та «адміністративно-господарські повноваження». Суть функцій представника влади — наявність права прийняття рішень, обов'язкових для виконання будь-якими юридичними особами та фізичними особами, які не є підлеглими по службі даної особи; організаційно-розпорядчих обов'язків — наявність права прийняття рішень, обов'язкових для виконання підлеглими по службі особами, тобто управління діяльністю підлеглих осіб; а адміністративно-господарських обов'язків — наявність права прийняття рішень щодо управління або розпорядження майном. У названій постанові ПВСУ роз'яснює, що особа є службовою не тільки тоді, коли вона виконує відповідні функції чи обов'язки постійно, а й тоді, коли вона їх виконує тимчасово або за спеціальним повноваженням за умови, що ці обов'язки чи повноваження покладені на неї у встановленому законом порядку правомочним органом або службовою особою.

Відповідь на поставлені питання обумовлюється також відповіддю на деякі інші питання, зокрема, як співвідносяться між собою поняття «виконання функцій (обов'язків) тимчасово» та «виконання функцій (обов'язків) за спеціальним повноваженням». Щодо співвідношення понять «тимчасово» та «за спеціальним повноваженням», то очевидно, що при покладенні на особу певних обов'язків навіть «спеціальним повноваженням» такі обов'язки виконуються нею певний час, тобто тимчасово. Різниця — у способі, формі та порядку покладення на особу завдання виконувати певні обов'язки певний час.

Приватні нотаріуси, аудитори, лікарі, педагогічні працівники, експерти та інші особи здійснюють свою діяльність на підставі законів, а не наказів, розпоряджень тощо якихось правомочних органів чи осіб. Не можна погодитись також і з аргументами по обґрунтуванню позиції щодо визнання зазначених осіб службовими: вчинення ними юридично значущих дій. Юридично «значущі» дії можуть вчинюватись будь-якою особою, зокрема при укладенні нею цивільно-правових угод. Такими діями є будь-які дії, які породжують певні правові наслідки. Наведена позиція є відтворенням точки зору вчених, які за часів існування СРСР вважали, що крім зазначених у законі трьох категорій осіб є ще одна їх категорія — особи, що вчинюють дії, які тягнуть за собою правові наслідки.

Автор коментаря до ст. 364 КК Стрижевська А.А. у Науково-практичному коментарі до Кримінального кодексу України під редакцією Потебенька М.О. та Гончаренка В.Г. вважала, що службовими особами також визнаються особи, які виконують. функції представників влади або постійно чи тимчасово обіймають посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків за спеціальним повноваженням, під яким вони розуміють тимчасове здійснення функцій чи виконання обов'язків особою, яка виконує їх на підставі законодавчих та інших нормативних актів, що є правовою підставою для виконання таких функцій та обов'язків. При цьому службовими особами, що виконують обов'язки за спеціальним повноваженням, пропонувалось визнавати також осіб, які при здійсненні професійних обов'язків вчинюють юридично значущі дії: приватних нотаріусів (при посвідченні угод, заповітів тощо), аудиторів (при складанні аудиторського висновку та інших офіційних документів), лікарів (при оформленні листка тимчасової непрацездатності, наданні висновку з приводу встановлення інвалідності хворому), педагогічних працівників (під час складання вступних, державних іспитів), експертів (при складанні висновків)[325].

Такий підхід до визначення кола осіб, які можуть визнаватись службовими, є нічим іншим, як поширювальним тлумаченням закону і не є новим у теорії кримінального права та судовій практиці. Зокрема, А.В. Галахова писала, що до визнання окремих осіб представниками влади як можливими суб'єктами службових злочинів необхідно підходити диференційовано, залежно від здійснення ними функцій влади і права віддавати розпорядження чи вчинювати дії, які мають юридичне значення, а тому рядові працівники органів державної влади чи державного управління, здійснюючи функції влади, у взаємовідносинах з окремими громадянами є службовими особами, оскільки вони наділені правом віддавати розпорядження чи вчинювати дії, що мають юридичне значення[326]. При цьому у теорії кримінального права висловлювались і протилежні та проміжні (компромісні) погляди щодо проблеми визнання тих чи інших категорій осіб службовими[327]. Зокрема, П.С. Матишевський писав, що до службових осіб не відносяться рядові працівники, які виконують суто виробничі та матеріально-технічні операції, адвокати, лікарі, вчені, педагоги, вихователі дитячих закладів при виконанні ними суто професійної діяльності. Проте, на його думку, якщо обсяг прав та обов'язків таких осіб свідчить про те, що їх повноваження носять організаційно-розпорядчий характер (наприклад, лікар видає листок по тимчасовій непрацездатності чи дає висновок з приводу встановлення інвалідності; викладач приймає іспити), то вони виступають як службові особи[328]. Таку ж позицію П.С. Матишевський обстоював і у всіх шести останніх виданнях Науково-практичного коментаря до Кримінального кодексу України 1960 р.[329] та у чотирьох виданнях Науково-практичного коментаря до КК 2001 р.[330].

Аналогічну позицію відстоюють і обґрунтовують А.В. Савченко, В.В. Кузнецов та О.Ф. Штанько, які пишуть, що не є суб'єктами службових злочинів ті працівники підприємств, установ і організацій, котрі виконують суто професійні функції або технічні обов'язки, але, «якщо поряд із такими обов'язками ці працівники виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки, вони визнаються службовими особами (наприклад, лікар, який зловживає своїми обов'язками при видачі листів непрацездатності, чи викладач, який ставить позитивні оцінки на екзамені за незаконну винагороду, вчиняють юридично значущі дії, здатні викликати, змінювати або припиняти правовідносини, що дає змогу визнати ці дії організаційно-розпорядчими чи адміністративно-господарськими, а осіб, які їх вчиняють, — службовими)»[331].

Звернемо увагу на два моменти: перший — А.В. Савченко, В.В. Кузнецов та О.Ф. Штанько пишуть, що зазначені працівники (лікар, викладач) вчинюють юридично значущі дії, здатні викликати, змінювати або припиняти правовідносини; другий — що вчинення юридично значущих дій дає змогу визнати такі дії організаційно-розпорядчими чи адміністративно-господарськими. Але вони ухиляються від відповіді на головне, основне питання, які саме — чи організаційно-розпорядчі, чи адміністративно-господарські — обов'язки виконують при цьому такі особи у їх розумінні та визначенні їх змісту Пленумом Верховного Суду України, яке дається у п. 1 його постанови від 26 квітня 2002 р. № 5.

Як видається, відповіді на це питання названі вчені дати не зможуть. Одні й ті ж дії не можуть бути одночасно і організаційно-розпорядчими, і адміністративно-господарськими, вони можуть бути або тими, або іншими.

Н.О. Гуторова також вважає, що працівники підприємств, установ, організацій, які виконують професійні (адвокат, лікар, вчитель та ін.), виробничі (наприклад, водій) або технічні (машиністка, охоронець та ін.) функції, можуть визнаватись службовими особами лише за умови, що поряд з цими функціями вони виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов'язки[332].

Як уже зазначалось, П.С. Матишевський вважає, що дії лікаря і викладача у наведених прикладах носять організаційно-розпорядчий характер, з чим погодитись не можна. Тим більше не можна погодитись з А.В. Савченком, В.В. Кузнецовим та О.Ф. Штаньком, що такі дії є одночасно і організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими, тобто «організаційно-розпорядчо-адміністративно-господарськими».

Терміни (поняття) «посада» і «служба» та «посадова особа» і «службова особа», які вживаються у різних законодавчих актах, за змістом не співпадають. Зокрема, поняття «посадова особа», що вживається у Законі України «Про державну службу» від 16 грудня 1993 р.[333], та «службова особа», що вживається у статтях КК, за змістом також не співпадають.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону України «Про державну службу» посадовими особами вважаються керівники та заступники керівників державних органів та їх апарату, інші державні службовці, на яких законами або іншими нормативними актами покладено здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій[334]. Виходячи з цього визначення поняття «службова особа», яке вживається у КК, і поняття «посадова особа», яке вживається у Законі України «Про державну службу», за змістом є сумісними поняттями, які знаходяться у відношенні часткового співпадання. На відміну від посадових, до службових осіб відносяться також і особи, що здійснюють функції представника влади, а також обіймають посади, пов’язані з виконанням адміністративно-господарських обов'язків. З іншого боку, до службових осіб не належать особи, на яких покладено лише здійснення консультативно-дорадчих функцій, які є в той же час посадовими особами.

У Законі України «Про державну податкову службу в Україні» від 4 грудня 1990 р. в редакції Закону від 24 грудня 1993 р. щодо правового статуту працівників податкової міліції вживаються терміни і «посадова особа», і «службова особа». Зокрема, ст. 25 цього Закону має назву «Відповідальність посадових і службових осіб податкової міліції». Згідно з ч. 1 цієї статті посадова чи службова особа податкової міліції у межах повноважень, наданих цим Законом та іншими Законами, самостійно приймає рішення і несе за свої протиправні дії або бездіяльність дисциплінарну відповідальність згідно з Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ або іншу, передбачену законодавством, відповідальність[335]. У Законі України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» від 23 червня 2005 р. також вживаються терміни «посадова особа» і «службова особа». При цьому у названому Законі вживаються терміни «персонал Державної кримінально-виконавчої служби України» та «працівники кримінально-виконавчої служби»[336].

Аналіз положень цього Закону дає підстави для висновку, що поняття «персонал Державної кримінально-виконавчої служби» у ньому вживається як родове поняття щодо його складових понять «особи рядового складу кримінально-виконавчої служби»; «особи начальницького складу кримінально-виконавчої служби», «працівники кримінально-виконавчої служби», різновидом яких є «спеціалісти, які не мають спеціальних звань, які працюють за трудовим договором в Державній кримінально-виконавчій службі України» (ст. 14 Закону). Працівники кримінально-виконавчої служби працюють в Державній кримінально-виконавчій службі України за трудовими договорами. На спеціалістів Державної кримінально-виконавчої служби України, які не мають спеціальних звань, поширюється дія Закону України «Про державну службу», а віднесення посад цих спеціалістів до відповідних посад державних службовців проводиться Кабінетом Міністрів України (абз.2 ч.8 ст. 14 Закону).

Окремих (самостійних) категорій службових та посадових осіб як персоналу Державної кримінально-виконавчої служби України названий Закон не виділяє. Очевидно, що такими особами можуть визнаватись як особи начальницького складу кримінально-виконавчої служби, так і працівники, в тому числі спеціалісти, такої служби, а за певних обставин — і особи рядового складу кримінально-виконавчої служби, залежно від того, якими повноваженнями (правами і обов'язками) вони наділяються згідно з Законом та локальними нормативними актами і наказами керівників у зв'язку з виконанням ними покладених на них обов'язків.

Особовий склад Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України складають особи рядового і начальницького складу, які проходять службу за контрактом, державні службовці та інші працівники, з якими укладається трудовий договір (ст. 10 Закону від 23 лютого 2006 р. «Про Державну службу спеціального зв’язку та захисту інформації України»[337]).

Закон "Про державну виконавчу службу" від 24 березня 1998 р. відносить державного виконавця до представника влади, який "здійснює примусове виконання судових рішень, постановлених іменем України, та рішень інших органів (посадових осіб), виконання яких покладено на державну виконавчу службу, "у порядку, передбаченому законом (ч. 2 ст. 4 Закону)[338].

Крім того, згідно з ч. 1 ст.6 цього Закону, за своїм правовим статусом працівники органів державної виконавчої служби є державними службовцями.