Розділ І. Загальна характеристика злочинів у сфері службової діяльності

Хоча арбітражний керуючий постійно чи тимчасово не обіймає на суб'єкті підприємницької діяльності — боржнику посад, пов'язаних з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, їх виконання покладається на нього рішенням (постановою) господарського суду — повноважним (компетентним) органом у розумінні роз’яснення, що дасться ПВСУ в абз. 5 п. 1 його постанови від 26 квітня 2002 р. № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво».

Розпорядник майна як один із видів арбітражних керуючих призначається господарським судом з метою забезпечення майнових інтересів кредиторів з числа осіб, зареєстрованих державним органом з питань банкрутства як арбітражні керуючі. Оскільки розпорядник майна не має права втручатися в оперативно-господарську діяльність боржника, крім випадків, передбачених законом, і його призначення не є підставою для припинення повноважень керівника чи органу управління боржника, фактично він не наділений правом розпорядження майном боржника. Разом з тим у разі, якщо керівник або органи управління боржника не вживають заходів щодо забезпечення збереження майна боржника, чи створюються перешкоди діям розпорядника майна, чи допускаються інші порушення законодавства, за клопотанням комітету кредиторів виконання обов'язків керівника боржника ухвалою господарського суду тимчасово може бути покладено на розпорядника майна, який тим самим наділяється обов'язками адміністративно-господарського характеру і при їх виконанні є службовою особою, що виконує такі обов'язки за спеціальним повноваженням.

У разі прийняття господарським судом ухвали про проведення санації боржника ним (судом) призначається керуючий санацією. З цього моменту керівник відсторонюється від посади і управління боржником переходить до керуючого санацією, який згідно із Законом має право розпоряджатися майном боржника (абз. 2 п. 5 ст. 17 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника та визнання його банкрутом»).

Арбітражний керуючий — ліквідатор призначається господарським судом при прийнятті постанови про визнання боржника банкрутом. З моменту прийняття такої постанови і відкриття ліквідаційної процедури повноваження органів управління банкрута щодо управління банкрутом та розпорядження його майном припиняються і передаються ліквідатору, який виконує функції з управління та розпорядження майном банкрута та повноваження його керівника (органів управління) (див. ст. 23, 24, 25 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника та визнання його банкрутом»).

Таким чином, спеціальними повноваженнями на виконання організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, в установах чи організаціях особа може бути наділена не лише у зв'язку із зайняттям нею певної посади на них за трудовим договором (наприклад, кільком робітникам, які працюють на підприємстві, доручається виконання певної роботи і на час її виконання один із них призначається бригадиром, тим самим він наділяється повноваженнями на виконання організаційно-розпорядчих обов'язків), а й за рішенням суду (наприклад, призначення особи арбітражним керуючим) та укладеним між особою і підприємством, установою чи організацією договором цивільно-правового характеру на виконання певної роботи чи надання певних послуг.

Не є службовою особою представник юридичної особи, який діє від її імені за довіреністю, виданій від її імені її органом або особою, уповноваженою на це її установчими документами. Представництво ґрунтується або на договорі, яким звичайно є договір доручення, за яким одна сторона (повірений) зобов'язується виконати від імені й за рахунок іншої сторони (довірителя) певні дії (ст. 1000 ЦК), або на адміністративному акті юридичної особи, Довіреність від імені юридичної особи скріплюється її печаткою (ст. 246 ЦК України). Відповідно до ст. 238 ЦК представник може бути уповноважений на вчинення лише тих правочинів, права на вчинення яких має юридична особа, яку він представляє. При цьому представник не може вчиняти правочин від імені особи, яку він представляє, у своїх інтересах або в інтересах іншої особи, представником якої він одночасно є, за винятком комерційного представництва, а також щодо інших осіб, встановлених законом. Представником юридичної особи може бути лише фізична особа, за винятком комерційного представництва, при якому представником може бути і юридична особа. Комерційним представником є фізична або юридична особа, яка постійно та самостійно виступає представником підприємців при укладенні ними договорів у сфері підприємницької діяльності (ч. 1 ст. 243 ЦК). Повноваження комерційного представника підтверджуються або письмовим договором між ним та особою, яку він представляє, або довіреністю (ч. 3 ст. 243 ЦК).

Комерційне представництво є діяльністю, яка здійснюється самостійно, на свій ризик і спрямована на систематичне одержання прибутку від надання послуг з представництва осіб при укладенні ними договорів у сфері підприємницької діяльності.

Виконання професійних обов'язків (функцій) багатьма категоріями працівників (осіб) пов'язане із вчиненням дій, які тягнуть за собою правові наслідки. Проте визнаватись вчиненими при виконанні службових обов'язків такі дії (а відтак і службовими особи, які їх вчинили) можуть лише у разі, якщо вони пов'язані з виконанням функцій представника влади, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків.

У теорії кримінального права і судовій практиці в період дії КК 1960 р. мало місце поширювальне тлумачення поняття службової особи — службовими особами пропонувалось визнавати взагалі осіб, які вчинюють дії, що тягнуть за собою правові наслідки. Така ж чи компромісна позиція висловлюється окремими фахівцями і після набрання чинності КК 2001 р. Зокрема, службовими особами пропонується визнавати осіб, які виконують функції представників влади або постійно чи тимчасово обіймають посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків за спеціальним повноваженням, під яким розуміється тимчасове здійснення функцій чи виконання обов'язків особою, яка виконує їх на підставі законодавчих та інших нормативних актів, що є правовою підставою для виконання таких функцій та обов'язків. При цьому до службових осіб, що виконують обов’язки за спеціальним повноваженням, відносять також осіб, які при здійсненні професійних обов'язків вчинюють юридично значущі дії: приватних нотаріусів (при посвідченні угод, заповітів тощо), аудиторів (при складанні аудиторського висновку та інших офіційних документів), лікарів (при оформленні листка тимчасової непрацездатності, надання висновку з приводу встановлення інвалідності хворому), педагогічних працівників (під час складання вступних, державних іспитів), експертів (при складанні висновків)[351].

Проте наведена позиція суперечить роз'ясненням Пленуму Верховного Суду України щодо того, що слід розуміти під виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, які містяться у п. 1 його постанови «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26 квітня 2002 р. № 5.

З метою недопущення поширювального тлумачення поняття службової особи законодавець у ст. 358 КК 2001 р., порівняно зі ст. 194 КК 1960 р., розширив коло документів, які можуть визнаватись предметом складу злочину підроблення документів, їх збуту та використання, віднісши до них і ті, що видаються або посвідчуються громадянином-підприємцем, приватним нотаріусом, аудитором чи іншою особою, яка має право видавати чи посвідчувати такі документи, і що надають права або звільняють від обов'язків. При цьому у ст. 358 предметом передбаченого нею злочину названі документи, які видаються або посвідчуються особою, яка має право видавати чи посвідчувати документи, які надають права чи звільняють від обов'язків.

Засвідчення справжності підпису на документах здійснюється для того, щоб особа, якій надасться (до якої подається) документ, не мала сумнівів, що документ підписаний саме тією особою, від імені якої він виходить. При цьому підтверджується лише той факт, що документ підписано саме конкретною особою, а не зміст самого документа. Зміст фактів, викладених у документі, підтверджується посвідченням такого документа, а не засвідченням підпису особи, від якої документ виходить.

Як у період дії КК 1960 р., так і нині окремі вчені та працівники правозастосовчих органів вважали (вважають), що громадянин-підприємець, який здійснює підприємницьку діяльність без створення юридичної особи, може визнаватись службовою особою у разі, коли у нього реально виникає можливість виконання вказаних у п. 1 примітки до ст. 364 обов'язків, а саме у випадку, коли такий громадянин на умовах трудового договору наймає працівників для сприяння йому у здійсненні підприємницької діяльності, оскільки за таких обставин він набуває організаційно-розпорядчих повноважень стосовно найманих працівників (право ставити перед ними певні завдання, визначати розмір заробітної плати, розпорядок робочого дня, застосовувати дисциплінарні стягнення тощо)[352]. Таку ж позицію обстоює і В.І. Тютюгін, який вважає, що громадянин-підприємець може бути визнаний службовою особою, котра виконує організаційно-розпорядчі обов'язки, тоді, коли він стає керівником трудового колективу тих найманих робітників, які на умовах укладеного з ними договору сприяють йому у здійсненні підприємницької діяльності[353]. Що стосується адміністративно-господарських обов'язків, то підприємець може виконувати їх, на думку авторів окремих науково-практичних коментарів до ст. 364 КК, тоді, коли здійснює функції з управління чи розпорядження або тим майном, яке належить іншим фізичним чи юридичним особам, або тим належним йому майном, яке вноситься (пайовий внесок) у статутний фонд створюваного підприємцем разом з іншими особами підприємства (організації) і тим самим стає спільною власністю, розпоряджатися якою чи контролювати операції з якою одноосібно він вже не має права і може управляти нею лише за згодою з іншими особами, які спільно з ним здійснюють підприємницьку діяльність[354].

З наведеними позиціями погодитись не можна. По-перше, громадянин — суб'єкт підприємницької діяльності фактично і щодо майна, яке використовується ним при здійсненні підприємницької діяльності, об'єктивно вчинює завжди дії по розпорядженню ним, які за змістом фактично співпадають із змістом адміністративно-господарських обов'язків службової особи, тобто фактично виконує адміністративно-господарські обов'язки. По-друге, і перед особами, праця яких громадянином — суб'єктом підприємницької діяльності використовується на умовах договору підряду, такий громадянин, як і взагалі будь-яка фізична особа, яка використовує працю найманих працівників відповідно до чинного законодавства, також має повноваження ставити певні завдання, визначати розмір оплати їх праці, розпорядок робочого дня тощо. Угода про працю, в тому числі і трудовий договір, може укладатись між будь-якою фізичною особою і працівником; працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю і угодою сторін. Зокрема, наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 8 червня 2001 р. № 260 затверджені Форма трудового договору між працівником і фізичною особою та Порядок реєстрації трудового договору між працівником і фізичною особою, який поширюється на фізичних осіб — суб'єктів підприємницької діяльності без створення юридичної особи з правом найму працівників та фізичних осіб, які використовують найману працю, пов'язану з наданням послуг (кухарі, няні, водії тощо). Названою Формою трудового договору передбачається визначення у ньому найбільш істотних умов роботи: вимоги до рівня виконання роботи (за обсягом, якістю, норм та нормативних завдань, дотримання правил з охорони праці), строків виконання роботи, розмір заробітної плати, час виконання роботи, вихідні дні, щорічна оплачувана відпустка. Вирішення питань, не передбачених безпосередньо у договорі, здійснюється на підставі загальних норм законодавства про працю України, проте будь-яка фізична особа, яка використовує найману працю інших фізичних осіб, не може визнаватись службовою особою, хоча щодо найманих працівників вона і наділена «організаційно-розпорядчими обов'язками».

Виходячи із буквального тлумачення тексту п. 1 примітки до ст. 364 обов'язковою ознакою поняття службової особи є обіймання нею певної посади (у широкому розумінні) на підприємстві, в установі чи організації, яка (посада) і надає їй організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків (повноважень) або ж обіймання якої може бути підставою для наділення особи такими обов'язками за спеціальним повноваженням.

Підставою для висновку, що законодавець не відносить громадян — суб'єктів підприємницької діяльності до службових осіб, є також альтернативне визначення видів суб'єктів окремих злочинів безпосередньо у статтях розділу VII Особливої частини КК, в яких в якості таких називаються як громадяни — суб'єкти підприємницької діяльності, так і службові особи суб'єктів господарської (підприємницької) діяльності (ст. 207, 208, 212, 218, 222).

Щодо можливості визнання приватного підприємця службовою особою за ознакою виконання ним адміністративно-господарських обов'язків, зазначимо, що ГК розрізняє поняття «управління підприємством» та «керівництво господарською діяльністю підприємства». Згідно зі ст.65 ГК власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи, а для керівництва господарською діяльністю підприємства власник (власники) або уповноважений ним орган призначає (обирає) керівника підприємства.

Згідно зі ст. 23 Закону України «Про господарські товариства» від 19 вересня 1991 р. управління товариством здійснюють його органи, склад і порядок обрання (призначення) яких здійснюється відповідно до виду товариства. При цьому у ч. 2 ст. 23 названого Закону визначається, що посадовими особами органів управління товариства визнаються голова та члени виконавчого органу, голова ревізійної комісії, а в товариствах, де створена рада товариства (спостережна рада), — голова та члени ради товариства (спостережної ради). Самі ж учасники господарського товариства не є службовими особами.

Поняття «пай», «пайовий внесок» у законодавстві вживаються лише щодо позначення частки особи у майні кооперативних організацій. Зокрема, згідно із ст. 1 Закону «Про кооперацію» від 10 липня 2003 р., пай — це майновий поворотний внесок члена (асоційованого члена) кооперативу у створення та розвиток кооперативу, який здійснюється шляхом передачі кооперативу майна, в тому числі грошей, майнових прав, а також земельної ділянки. Із пайових внесків членів кооперативу при його створенні формується пайовий фонд, який є одним із джерел формування майна кооперативу. Виробничим кооперативом, відповідно до ч. 1 ст.95 ГК, є добровільне об'єднання громадян на засадах членства з метою спільної виробничої або іншої господарської діяльності, що базується на їх особистій трудовій участі та об'єднанні майнових пайових внесків, участі в управлінні підприємством та розподілі доходу між членами кооперативу відповідно до їх участі у його діяльності.

Підприємство, створене двома або більше засновниками за їх спільним рішенням (договором), яке діє на основі об'єднання їх майна та/або підприємницької чи трудової діяльності засновників (учасників), їх спільного управління справами, на основі корпоративних прав, у тому числі через органи, що ними створюються, участі засновників (учасників) у розподілі доходів та ризиків підприємства, є корпоративним підприємством. До корпоративних підприємств відносяться кооперативні підприємства, підприємства, що створюються у формі господарського товариства, а також інші підприємства, в тому числі засновані на приватній власності двох або більше осіб (ч. 5 ст.63 ГК),