Розділ І. Загальна характеристика злочинів у сфері службової діяльності

— особи, які виконують зазначені функції чи обов'язки постійно;

— особи, які виконують зазначені функції тимчасово;

— особи, які виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки за спеціальним повноваженням.

Щодо виконання функцій представників влади, то вони, виходячи з буквального, логіко-граматичного тлумачення тексту п. 1 примітки до ст. 364 КК, можуть виконуватись лише постійно чи тимчасово і не можуть виконуватись за спеціальним повноваженням.

За характером взаємовідносин особи із підприємством, установою, організацією та правовими підставами виникнення у особи повноважень чи обов'язків — обіймання посади чи наділення спеціальними повноваженнями.

За цим критерієм можна виділити або три категорії службових осіб: 1) особи, які здійснюють функції представників влади; 2) особи, які обіймають на підприємствах, в установах чи організаціях, незалежно від форми власності, посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов'язків; 3) особи, які виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов'язки за спеціальним повноваженням), або ж чотири категорії: 1) особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади; 2) особи, які постійно чи тимчасово обіймають на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків; 3) особи, які постійно чи тимчасово обіймають у тих же організаціях посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських обов'язків; 4) особи, які виконують зазначені обов'язки за спеціальним повноваженням.

За критерієм правового статусу службової особи можна виділити такі їх види: особа, яка обіймає певну виборну посаду (народний депутат України, депутат місцевої ради тощо); особа, яка виконує обов'язки перед державою (військовослужбовець, який залучається до охорони громадського порядку); особа, яка обіймає певну посаду на підприємствах, в установах чи організаціях; особа, на яку покладено разовий обов'язок виконувати організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки тощо.

Як правило, обов'язковим є обіймання особою певної посади на підприємствах, в установах чи організаціях, у зв'язку з чим у неї є комплекс прав та обов'язків (повноважень), виконання яких пов'язане із здійсненням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, чи у зв'язку з обійманням якої особа уповноважується на виконання таких обов'язків. Це стосується перш за все визнання службовими осіб, як виконують зазначені обов'язки за спеціальним повноваженням оскільки щодо інших двох категорій службових осіб у закон прямо вказано, що службовими вони визнаються у зв'язку і обійманням (постійним чи тимчасовим) посад на підприємства? в установах чи організаціях незалежно від форми власності, не в'язаних з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків. Підставою для покладання на особу обов'язків виконувати організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки має бути наявність у неї трудових чи договірних правовідносин із відповідними підприємствами, установами, організаціями, або ж покладання на особу таких обов'язків з наділенням її певними правами за рішенням суду у випадках, передбачених законом, наприклад призначення особи арбітражним керуючим за рішенням господарського суду. При цьому, згідно з роз'ясненнями ПВСУ, що містяться в абз.5 п. 1 його постанови «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26 квітня 2002 р. № 5, зазначені функції чи обов'язки мають бути покладені на неї правомочним органом або правомочною особою. У постанові не говориться про можливість покладання на особу виконання організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків (функцій) безпосередньо законом, а тому особи, які вчинюють на підставі закону (уповноважені законом) дії, які за своїми об'єктивними ознаками (за змістом) співпадають з діями, які вчинюються службовими особами, визнаватись службовими не можуть (наприклад, приватні нотаріуси).

Оскільки у п. 1 примітки до ст. 364 КК говориться про виконання за спеціальним повноваженням обов'язків, а не функцій, а стосовно представників влади говориться лише про здійснення ними функцій таких представників, то логіко-граматичне тлумачення тексту цієї норми дає підстави для висновку, що представниками влади можуть визнаватись лише особи, які здійснюють свої функції постійно чи тимчасово, тобто здійсненім особою за спеціальними повноваженнями функцій, які об'єктивно співпадають із функціями представників влади, якщо вона постійно чи тимчасово не виконує функцій представника влади, не перетворює її у службову особу.

Для притягнення особи до кримінальної відповідальності за вчинення службового злочину необхідно чітко і однозначно вказати у процесуальних документах, до якої категорії службових осіб відноситься особа у зв'язку із вчиненими нею діяннями, оскільки обіймання особою певної (конкретної) посади може бути пов'язане із виконанням нею як функцій представника влади, так і організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків. Наприклад, керівник державного органу чи його апарату у взаємовідносинах із іншими юридичними особами та фізичними особами виступає від імені державного органу чи його апарату як представник влади, а виконуючи покладені на нього обов'язки по керівництву діяльністю працівників такого органу (його апарату) чи управлінню або розпорядженню його майном, він виконує відповідно організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки. Аналогічно голови судів, їх заступники, голови судових палат та їх заступники при виконанні функцій по відправленню правосуддя є представниками влади, а при виконанні обов'язків по керівництву діяльністю відповідних судів чи управлінню або розпорядженню їх майном є службовими особами, які виконують відповідно організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки. Суддя, здійснюючи керівництво своїм помічником чи секретарем судового засідання, також виконує організаційно-розпорядчі обов'язки.

Службовими особами, які постійно здійснюють функції представників влади, а також постійно обіймають на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, вважаються особи, перебування яких на посаді не обмежується певним строком (призначаються на посаду на невизначений строк), а службовими особами, які тимчасово здійснюють такі функції, а також тимчасово обіймають посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, — особи, перебування яких на посаді обмежується певним строком. Перебування службової особи на посаді (постійне чи тимчасове) оформляється відповідним документом (наприклад, наказом тощо).

Відповідно до ст.6 Конституції України державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову. Органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією України межах і відповідно до законів України. У ч. 2 ст. 19 Конституції України говориться про те, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами.

Конституція України чітко не визначає правового статусу органів місцевого самоврядування. Оскільки згідно зі ст. 75 Конституції України єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент — Верховна Рада України, то очевидно, що органи місцевого самоврядування не відносяться до органів законодавчої влади. У той же час, оскільки у ч. 2 ст. 19 Конституції України говориться окремо про повноваження органів державної влади та органів місцевого самоврядування та їх посадових осіб, то можна зробити висновок, що органи місцевого самоврядування Конституцією України не віднесені і до органів виконавчої влади. При цьому у ч. 3 ст. 143 Конституції України передбачено, що органам місцевого самоврядування можуть надаватись законом окремі повноваження органів виконавчої влади, здійснення яких фінансується у повному обсязі державою. Незалежно від змісту наведених положень Конституції України, органи місцевого самоврядування нею, очевидно, визнаються органами влади. Конституційний Суд України у рішенні від 26 березня 2002 р. № 6-рп/2002 у справі за конституційним поданням Міністерства внутрішніх справ України щодо офіційного тлумачення положення ч. 2 ст. 28 Закону України «Про статус депутатів місцевих Рад народних депутатів» (справа про охорону трудових прав депутатів місцевих рад) дійшов висновку, що із конституційного положення, сформульованого у ст. 5 Конституції України, згідно з яким народ здійснює владу безпосередньо і через органи державної влади та органи місцевого самоврядування, у системному взаємозв'язку з положеннями ст.6 Конституції України про те, що державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову, випливає, що органи місцевого самоврядування не є органами державної влади, а місцеве самоврядування слід розглядати як форму здійснення народом влади, яка визнається і гарантується в Україні (ст. 7 Конституції України)[307]. Оскільки ж органи місцевого самоврядування, згідно з ч. 1 ст. 140 Конституції України, мають право самостійно вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України, то вони тим самим приймають рішення на виконання законів України, тобто є органами влади.

Не віднесена Конституцією України до будь-якої гілки влади і Прокуратура України. У контексті поняття службової особи, яке дається в ст. 364 КК, прокурори при виконанні своїх обов'язків (функцій) мають визнаватись представниками влади.

Роз'яснення з питань, що слід розуміти під виконанням функцій представників влади та організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, давались у постанові ПВСУ «Про судову практику в справах про хабарництво» від 7 жовтня 1994 р. № 12 і відтворені без суттєвих змін у п. 1 постанови ПВСУ «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26 квітня 2002 р. № 5.

Представник влади — це особа, яка постійно або тимчасово обіймає у державних органах та їх апараті посади, які надають їй право в межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов'язкові для виконання фізичними та юридичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості. Це так звані публічні службові особи. До представників влади, зокрема, відносяться і окремі види державних службовців, загальні засади діяльності, а також статус яких визначаються Законом України «Про державну службу» від 16 грудня 1993 р.

У законодавчих актах для позначення напрямів і характеру діяльності органів державної влади та управління, характеру і виду діянь, які повинні чи можуть вчинюватись працівниками чи представниками таких органів, вживається різна термінологія: «функції», «повноваження», «компетенція», «обов'язки», «права», «права та обов'язки».

У Конституції України говориться про повноваження посадових осіб органів державної влади та органів місцевого самоврядування (ч. 2 ст. 19), повноваження народних депутатів України (ч. 4 ст. 76, ч. 1, 4 ст. 78, ч. 6 ст. 79, ст. 81), повноваження Верховної Ради України (ст. 81, 82, 83, 85, 89, 90 та ст. 106), повноваження Президента України (ст. 103, ч. 1 ст. 105, ст. 106, 108, 110, 112), повноваження Кабінету Міністрів України (ст. 115, 116, 120), повноваження Конституційного Суду України (ст. 150). У ч.8 ст. 107 Конституції України говориться, що компетенція та функції Ради національної безпеки і оборони України визначаються законом. Як синонім терміна «повноваження» щодо Автономної Республіки Крим у ст. 138 Конституції України вжито термін «відання». Стосовно органів місцевого самоврядування та їх посадових осіб у Конституції України вживаються терміни «функції» (ч. 6 ст. 140), «компетенція» (ч. 5 ст. 140, ч. 2 ст. 143), «повноваження» (ч. 5, 6 ст. 118, ст. 119, ч. 3 ст. 141, ч. 3, 4 ст. 143, ч. 1 ст. 144).

Термін «повноваження» у Конституції України вживається у двох значеннях: 1) як коло питань, що входять до компетенції відповідного органу (посадової особи), його права та обов'язки, його функції і 2) як проміжок часу (початковий і кінцевий), протягом якого відповідний орган (посадова особа) виконує свої функції. Зокрема, у Перехідних положеннях Конституції України визначається, до якого часу після прийняття Конституції здійснюють свої повноваження Верховна Рада України, Кабінет Міністрів України, органи місцевого самоврядування та їх голови, судові органи та судді; визначається строк повноважень Генерального прокурора України (ч. 2 ст. 122).

У законах, якими регулюється діяльність правоохоронних органів, також вживають різні терміни: «обов'язки», «права», «права і обов'язки», «функції», «повноваження».