Розділ І. Загальна характеристика злочинів у сфері службової діяльності

Не є службовою особою експерт, який дає експертний висновок по кримінальній, цивільній, адміністративній справі чи по господарському спору.

Експертиза призначається у випадках: 1) коли для вирішення певних питань при провадженні в кримінальній справі потрібні наукові, технічні або інші спеціальні знання (ч. 1 ст. 75 КПК України); 2) для з'ясування обставин, що мають значення для цивільної чи адміністративної справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, мистецтва, техніки, ремесла тощо (ч. 1 ст. 81 КАС України, ч. 1 сг.143 ЦПК України); 3) для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань (ч. 1 ст. 41 ГПК України).

Як експерт по кримінальній справі може бути викликана будь-яка особа, що має необхідні знання для дачі висновку з досліджуваних питань (ч. 2 ст. 75 КПК).

Згідно з ч. 3 ст. 41 ГПК проведення експертизи по господарському спору має бути доручено компетентним організаціям чи безпосередньо спеціалістам, які володіють необхідними для цього знаннями.

Експертом по цивільних та адміністративних справах може залучатися особа, яка відповідає вимогам, встановленим Законом України «Про судову експертизу (ч. 2 ст. 53 ЦПК, ч. 2 ст.66 КАС)». Крім того, згідно з 4.2 ст. 53 ЦПК така особа має бути внесена до Державного реєстру атестованих судових експертів.

Висновок експерта не є обов'язковим для суду. Зокрема, ч. 5 ст. 42 ГПК зазначено, що висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами оцінки доказів, визначеними ст. 43 ГПК. Частиною 6 СТ.147 ЦПК та ч. 5 ст. 82 КАС також передбачено, що висновок експерта для суду не є обов'язковим. При цьому у ч. 5 ст. 82 КАС передбачено, що незгода суду з висновком експерта повинна бути вмотивована в постанові або ухвалі суду. Частиною 4 ст. 75 КПК також передбачено, що висновок експерта не є обов'язковим для особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора і суду, але незгода з ним повинна бути мотивована у відповідних постанові, ухвалі суду.

Експерт дає висновок від свого імені і несе за нього особисту відповідальність. За завідомо неправдивий висновок експерта під час провадження дізнання, досудового слідства, здійснення виконавчого провадження або проведення розслідування тимчасовою слідчою чи тимчасовою спеціальною комісією Верховної Ради України або в суді передбачена кримінальна відповідальність за ст. 384 КК.

У правозастосовчій практиці гостро постало питання про можливість визнання посереднім (опосередкованим) виконавцем (суб'єктом) службових злочинів осіб, які, не будучи службовими особами, шляхом використання дій осіб, які не підлягають кримінальній відповідальності відповідно до закону, вчинили діяння, які передбачені як ознаки об'єктивної сторони окремих злочинів у сфері службової діяльності (ст. 364, 365, 366 КК). Зокрема, це питання виникає при кримінально-правовій оцінці дій осіб, які фактично здійснюють керівництво діяльністю фіктивних юридичних осіб — так званих «фіктивних фірм» («фіктивних» підприємств). «Фіктивні» підприємства останнім часом створюються переважно як приватні підприємства і реєструються на ім'я осіб «без певного роду занять», за що вони одержують, здебільшого, 400—1000 грн. Метою створення таких підприємств є, як правило, прикриття незаконної діяльності чи здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, зокрема для здійснення конвертаційних операцій для обслуговування тіньового сектора економіки. Потім такі формальні «власники» зареєстрованого підприємства призначають себе чи інших осіб їх директорами, підписують різні документи (фіктивні угоди, платіжні документи та ін.), не вникаючи в їх суть і не усвідомлюючи їх справжнього змісту.

У підпункті «д» пп. 18.2.1 п. 18.2 ст. 18 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» від 21 грудня 2000 р. вживається формулювання «податковий борг юридичних осіб, визнаних фіктивними відповідно до закону»[362]. Зазначимо, що законодавче визначення понять «фіктивна фірма», «фіктивне підприємство», «юридична особа, визнана фіктивною відповідно до закону» відсутнє, хоча його необхідність очевидна. Проте декілька спроб дати їх законодавче визначення, ініційованих ДПА України, успіху не мали. У серпні 2005 р. ДПА України підготувала черговий проект Закону України, яким пропонується внести зміни та доповнення до законів України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців», «Про банки і банківську діяльність», а також до ЦК України, ГПК України та КПК України, якими пропонується дати законодавче визначення понять «фіктивна діяльність суб'єкта господарювання», «фіктивне підприємництво», а також визначення цивільно-правових наслідків здійснення фіктивного підприємництва та проведення господарських операцій з фіктивною юридичною особою. Прийняття запропонованих змін дасть змогу, як вважає ДПА України, на рівні держави оперативно вирішувати цілу низку проблемних питань, пов'язаних насамперед з усуненням умов, які сьогодні негативно впливають на надходження платежів до бюджету, сприятиме найбільш ефективній протидії злочинності у сфері господарської діяльності. За даними ДПА України, на сьогодні основним інструментом ухилення від оподаткування, незаконного формування від'ємного значення з податку на додану вартість залишаються фіктивні суб'єкти підприємницької діяльності (фіктивні юридичні особи), яких лише податковими органами щорічно виявляється близько 6 тисяч. Враховуючи, що середній обіг коштів через рахунки кожного із таких підприємств становить близько 5 млн. гривень, втрати бюджету лише з податку на додану вартість щорічно становлять близько 6 млрд. гривень[363]. За вісім місяців 2005 р. податковою міліцією виявлено понад 3 тис. фіктивних суб'єктів підприємницької діяльності та припинено діяльність 209 «конвертаційних центрів[364], а також 607 підпільних цехів, з яких 251 цех спеціалізувався на виробництві фальсифікованих алкогольних напоїв»[365].

Щодо створення «фіктивної юридичної особи», дії особи, яка на своє ім'я зареєструвала таку юридичну особу, і дії особи, яка організувала створення і реєстрацію такої юридичної особи, мають кваліфікуватися залежно від того, усвідомлювала чи ні особа, яка зареєструвала на своє ім'я суб'єкта підприємництва — юридичну особу, справжню мету її створення: якщо усвідомлювала, то її дії повинні кваліфікуватися як виконавця злочину, передбаченого ч. 1 ст. 205 КК, а дії особи, яка організувала створення зазначеної юридичної особи, — як організатора з посиланням на ч. 3 ст. 27 КК. Якщо ж особа, яка зареєструвала на своє ім'я юридичну особу — суб'єкта підприємництва, не усвідомлювала справжньої мети ЇЇ створення, то вона не підлягає кримінальній відповідальності за відсутності в її діях всіх обов'язкових ознак суб'єктивної сторони складу злочину фіктивного підприємництва. Виконавцем (посереднім) же цього злочину є у такому випадку особа, яка створила суб'єкт підприємництва — юридичну особу із зазначеною у диспозиції ч. 1 ст. 205 КК метою, шляхом використання дій особи, яка не підлягає кримінальній відповідальності за вчинені нею дії відповідно до закону, — за відсутності вини.

Щодо кримінально-правової оцінки дій, вчинених від імені суб'єкта підприємницької діяльності — юридичної особи, створеного з метою прикриття незаконної діяльності чи здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, то особа, яка є власником та/або номінальним (формальним) керівником, яка вчинила дії, що об'єктивно є зловживанням владою чи службовим становищем, перевищенням влади або службових повноважень чи службовим підробленням, якщо вона не усвідомлювала їх справжнього характеру, вважаючи, що вони є законними, кримінальній відповідальності за ст. 364, 365 чи 366 не підлягає. За наявності підстав дії такої особи можуть кваліфікуватися за ст. 367 КК. Дії ж особи, яка фактично здійснювала управління зазначеним суб'єктом підприємництва, використовуючи як «прикриття» особу, яка лише формально вважалась його керівником, мають кваліфікуватися як виконавця (посереднього) відповідного службового злочину. Підставою для такої кримінально-правової оцінки дій «формального» і «фактичного» виконавців службових злочинів є положення, сформульоване у ч. 2 ст. 27 КК: виконавцем (співвиконавцєм) є особа, яка у співучасті з іншими суб'єктами злочину безпосередньо чи шляхом використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне, вчинила злочин, передбачений КК.

Посереднім виконавцем злочину, з урахуванням наведеного положення ч. 2 ст. 27 КК, є особа, яка вчинила умисний злочин шляхом використання дій осіб, які: 1) є неосудними; 2) не досягли віку кримінальної відповідальності; 3) діяли невинно (виконували наказ чи розпорядження, не усвідомлюючи його злочинного характеру, вчинили діяння під безпосереднім впливом фізичного примусу, вчинили діяння внаслідок обману); 4) діяли необережно (не усвідомлювали суспільно небезпечного характеру своїх дій, не передбачали можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинні були і могли їх передбачити).

Таким чином, виконавцем (посереднім) окремих злочинів у сфері службової діяльності може бути і особа, яка не є службового, яка шляхом використання дій службових чи інших осіб, за скоєння яких (дій) вони не підлягають кримінальній відповідальності відповідно до закону, вчинила дії, що містять ознаки злочинів у сфері службової діяльності. Формально посередній виконавець злочину у подібних випадках є організатором відповідного злочину у сфері службової діяльності чи підбурювачем до його вчинення.

Питання про можливість посереднього виконання у злочинах зі спеціальним суб'єктом, у тому числі і в злочинах у сфері службової діяльності, було і залишається вельми дискусійним в теорії кримінального права. Одні вчені взагалі не допускають можливості посереднього виконання у злочинах зі спеціальним суб'єктом[366], інші допускають таку можливість у випадках, коли передбачені законом ознаки спеціального суб'єкта злочину «мають чисто фактичне значення», не допускаючи його у випадках, коли в особи відсутні ознаки, які покладають на неї будь-які обов'язки, треті допускають можливість посередньої винності у випадках, коли особа, дії якої використано для вчинення злочину, діяла невинно чи необережно[367].

С.Д. Шапченко, який детально проаналізував питання співучасті у злочинах зі спеціальним суб'єктом, вважає, що особа, яка не має ознак спеціального суб'єкта (у нашому випадку — ознак службової особи), може визнаватись посереднім виконавцем, причому саме як виконавець, таких злочинів у разі використання нею при їх вчиненні особи, що здатна виконати відповідне діяння, хоч і не підлягає відповідальності за нього[368].

М.І. Мельник вважає, що виконавцем злочину, вчиненого шляхом використання інших осіб, які відповідно до Закону не підлягають кримінальній відповідальності за вчинене, особа може визнаватись за наявності обставин, за яких особа не може бути притягнута до кримінальної відповідальності: а) взагалі — через неосудність (ч. 2 ст. 19) чи недосягнення нею віку, з якого може настати кримінальна відповідальність (ст. 22), або б) за вчинення даного злочину (якщо це злочин зі спеціальним суб'єктом)[369]. Хоча М.І. Мельник прямо не пише, що виконавцем (посереднім) злочинів у сфері службової діяльності може визнаватись і особа, яка не має ознак службової, його позиція, що посереднє виконання злочину можливе у злочинах зі спеціальним суб'єктом взагалі, дає підстави для висновку, що він допускає можливість посереднього виконання і злочинів у сфері службової діяльності.

На думку М.І. Панова, посереднє заподіяння (посередня винність) матиме місце, коли фактичним (так би мовити, фізичним) виконавцем злочину виступає особа, яка не є суб'єктом кримінальної відповідальності внаслідок неосудності або недосягнення віку кримінальної відповідальності, або вчинила злочин внаслідок фізичного чи психічного примусу, виконуючи наказ чи розпорядження, або внаслідок обману[370].

Пленум Верховного Суду України роз'яснень з питань можливості визнання посереднім виконавцем злочинів у сфері службової діяльності осіб, які не є службовими, як і взагалі щодо можливості визнання посередніми виконавцями злочинів зі спеціальним суб'єктом осіб, які не мають ознак спеціального суб'єкта, не дає. У п. 3 постанови від 26 грудня 2003 р. № 15 «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» Пленум Верховного Суду України лише роз'яснює, що виконавцем (співвиконавцем) злочину, відповідальність за який передбачена ст. 365 КК, може бути лише службова особа, а організаторами, підбурювачами, пособниками цього злочину можуть бути і неслужбові особи[371]. У постанові Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво» лише констатується, що згідно з чинним законодавством відповідальність за одержання хабара можуть нести лише службові особи[372].

Л.П. Брич і В.О. Навроцький вважають, що дії особи, яка використовує неосудного в ролі посадової особи, повинні кваліфікуватися за статтями КК, які передбачають замах на відповідний злочин, суб'єктом якого є посадова особа[373]. Слід погодитись із Н.О. Гуторовою, що «необхідність у застосуванні такої юридичної фікції відсутня», і більш точною є конструкція кваліфікації дій у подібних випадках як посереднього виконання злочину. Стосовно злочинів проти державних фінансів, використання для їх вчинення особи, яка діє невинно або з необережності, на думку Н.О. Гуторової, з якою слід погодитись, повинно розглядатися як посередня винність, а кримінальна відповідальність за правилами посередньої винності має наставати при вчиненні цих злочинів як з загальним, так і із спеціальним суб'єктом[374].

Посереднє виконання злочинів, в тому числі і злочинів у сфері службової діяльності, можливе лише в умисних злочинах. Разом з тим особа, використана як знаряддя (засіб) вчинення умисного злочину, яка фактично вчинила дії, які утворюють об’єктивну сторону такого злочину, може підлягати кримінальній відповідальності за інший злочин, вчинений з необережності, зокрема за службову недбалість. Наприклад, якщо головний бухгалтер за наказом керівника вчинив певні дії, які об'єктивно є злочинними, не усвідомлюючи їх злочинного характеру, він може бути притягнений до кримінальної відповідальності за ст. 367 КК.