Розділ І. Загальна характеристика злочинів у сфері службової діяльності

Службовими особами повинні визнаватись і особи, які обіймають у об'єднаннях громадян (громадських організаціях чи політичних партіях) чи в інших некомерційних недержавних установах чи організаціях, зокрема благодійних фондах, та створених ними суб'єктах господарювання, посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків.

Згідно із Законом України «Про об’єднання громадян» від 16 червня 1992 р. об'єднання громадян (зареєстровані) можуть виступати учасниками цивільно-правових відносин, мають право набувати майнових і немайнових прав, створювати установи та організації, засновувати підприємства, необхідні для організації, засновувати підприємства, необхідні для виконання статутних цілей (ст. 20), мати у власності кошти та інше майно, необхідне для здійснення їх статутної діяльності (передане їм засновниками, членами (учасниками) або державою, набуте від вступних та членських внесків, пожертвуване громадянами, підприємствами та організаціями, а також придбане в результаті господарської та іншої комерційної діяльності створених ними госпрозрахункових установ і організацій, заснованих підприємств) (ст. 21), здійснювати необхідну господарську та іншу комерційну діяльність шляхом створення госпрозрахункових установ і організацій із статусом юридичної особи, засновувати підприємства (ст. 24). Частиною 3 ст. 24 цього Закону передбачено, що об'єднання громадян, створені ними установи та організації зобов'язані вести оперативний та бухгалтерський облік, статистичну звітність, вносити до бюджету платежі у порядку і розмірах, передбачених законодавством[339].

Службовою особа визнається не тільки тоді, коли вона здійснює відповідні функції чи виконує обов'язки постійно, а й тоді, коли вона робить це тимчасово або за спеціальним повноваженням, за умови, що зазначені функції чи обов'язки покладені на неї правомочним органом або правомочною службовою особою (див. абз. 5 п. 1 постанови ПВСУ «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26 квітня 2002 р. № 5).

До компетентних органів, які можуть покласти на особу обов'язки виконувати організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки чи наділити її функціями представника влади, відносяться Президент України (зокрема, при призначенні персонального складу різних національних чи координаційних рад, комітетів, комісій, центрів), органи державної виконавчої влади, органи місцевого самоврядування та їх виконавчі органи, суд (зокрема, господарський суд при призначенні арбітражного керуючого), власник суб'єкта господарської діяльності чи засновник юридичної особи, яка не здійснює комерційної діяльності. Зокрема, власник суб'єкта господарської діяльності, наприклад власник приватного підприємства, може покласти виконання організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків (наприклад, обов'язків бухгалтера) на працівників такого підприємства; збори учасників господарського товариства із свого числа обирають голову товариства та членів ревізійної комісії (ревізора), а також членів наглядової (спостережної) ради, покладаючи на них виконання відповідних обов'язків. Такі особи не обіймають постійно чи тимчасово в господарському товаристві посад, пов'язаних з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків на підставі наказу чи розпорядження його виконавчого органу чи його керівника.

При цьому не має значення, виконує такі обов'язки особа на платній чи безоплатній основі.

Логіко-граматичне тлумачення тексту п. 1 примітки до ст. 364 КК дає певні підстави і для висновку, що покладення на осіб виконання обов'язків, які за змістом співпадають з організаційно-правовими та адміністративно-господарськими обов'язками, чи наділення їх функціями представника влади, якщо вони їх не здійснюють (не виконують) постійно чи тимчасово внаслідок обіймання ними постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посад, пов'язаних з їх виконанням, можливе не лише правомочним органом або правомочною службовою особою, як про це говориться в абз. 5 її. 1 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво», а й безпосередньо законом. Проте для визнання підставою визнання положень закону про покладення на особу обов'язків організаційно-правового чи адміністративно-господарського характеру спеціальним повноваженням на їх виконання необхідна зміна ПВСУ щодо наведеного його роз'яснення.

Поняття «спеціальне повноваження» передбачає або 1) тимчасове здійснення функцій без обіймання певної посади, які нею (посадою) обумовлюються, або 2) виконання таких обов'язків особою, яка виконує їх на підставі законодавчих та інших нормативних чи розпорядчих актів (наприклад, наказу, розпорядження тощо), що є правовою підставою для виконання таких функцій та обов'язків.

Так, народні засідателі не обіймають посад представників влади, однак під час виконання своїх обов'язків у суді тимчасово здійснюють функції представників влади в силу спеціального повноваження, передбаченого процесуальним законодавством.

Члени громадських формувань з охорони громадського порядку під час її здійснення мають спеціальні владні повноваження, а отже, виконують функції представників влади. У зв'язку з цим за наявності в їхніх діях ознак перевищення влади або службових повноважень вони притягуються до відповідальності за відповідною частиною ст. 365 (див. п. 18 постанови ПВСУ «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень»). Такі особи, згідно з наведеним роз'ясненням ПВСУ, виконують функції представника влади тимчасово.

Службовою особа, а відтак і суб'єктом службового злочину, визнається не у зв'язку із обійманням нею певної посади, а у зв'язку з вчиненням (здійсненням) нею певних дій, характер і зміст яких обумовлюється покладенням на особу конкретних обов'язків, обумовлених такою посадою. При цьому слід розрізняти виконання особою службових і чисто професійних обов'язків. Наприклад, директор навчального закладу є службовою особою при виконанні обов'язків по керівництву діяльністю такого закладу, управлінню та розпорядженню його майном. У той же час, виконуючи обов'язки вчителя, така особа виконує свої чисто професійні функції, які не пов'язані із виконанням службових обов'язків. Тому ПВСУ в абз. 6 п. 1 названої постанови від 26 квітня 2002 р. № 5 дає роз'яснення, що «працівники підприємств, установ, організацій, які виконують професійні (адвокат, лікар, вчитель тощо), виробничі (наприклад, водій) або технічні (друкарка, охоронник тощо) функції, можуть визнаватися службовими особами лише за умови, що поряд із цими функціями вони виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов'язки».

Н.О. Гуторовою була висловлена думка, що поняття службової особи, яке наводиться у ст. 364 КК, дає можливість у передбачених законодавством випадках визнати службовою також і ту особу, яка не обіймає постійно або тимчасово на підприємстві, в установі або в організації будь-якої посади. В обґрунтування цієї позиції Н.О. Гуторова посилається на положення Закону України від 16 липня 1999 р. «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», згідно з п. 4 ст. 8 якого бухгалтерський облік підприємства може бути організовано у тому числі й шляхом користування послугами спеціаліста з бухгалтерського обліку, який зареєстрований як підприємець і здійснює підприємницьку діяльність без створення юридичної особи, або ведення на договірних засадах бухгалтерського обліку централізованою бухгалтерією чи аудиторською фірмою, та на положення Закону України від 14 травня 1992 р. «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» в редакції Закону від 30 червня 1999 р., згідно з яким розпорядником майна може бути призначено фізичну особу — суб'єкта підприємницької діяльності, яка має вищу юридичну чи економічну освіту, або володіє спеціальними знаннями, не є заінтересованою особою стосовно боржника та кредиторів і має видану в установленому законом порядку ліцензію арбітражного керуючого. Н.О. Гуторова вважає, що особи, які здійснюють згідно з названими законами відповідно бухгалтерський облік чи функції арбітражного керуючого, не обіймаючи на підприємствах, в установах чи організаціях будь-якої посади, виконують адміністративно-господарські функції на (в) них[340].

З позицією Н.О. Гуторової, що службовою особою за ознакою виконання адміністративно-господарських обов'язків за спеціальним повноваженням має визнаватись і підприємець (громадянин, який здійснює підприємницьку діяльність без створення юридичної особи), який за договором з підприємством здійснює його бухгалтерський облік в порядку, передбаченому п. 4 ст. 8 Закону України від 16 липня 1999 р. «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» (ВВР. — 1999. — № 40. — Ст.365), слід погодитись. Але така особа визнається службовою не тому, що вона є фізичною особою — підприємцем, а тому, що вона за спеціальним повноваженням, яким вона наділяється укладеним з підприємством договором про здійснення бухгалтерського обліку на ньому, виконує адміністративно-господарські обов’язки на такому підприємстві, не обіймаючи на ньому конкретної посади.

А.М. Ришелюк також висловив думку, що особливими категоріями службових осіб суб'єкта господарської діяльності, щодо якого розглядається справа про банкрутство або здійснюється ліквідаційна процедура, можуть бути призначені за рішенням господарського суду для виконання адміністративно-господарських обов'язків розпорядник майна боржника, керуючий санацією, ліквідатор[341]. Аналогічна думка висловлена Я.Г. Рябцевою[342].

Таким чином, Н.О. Гуторова, А.М. Ришелюк та Я.Г. Рябцева визнають арбітражного керуючого службовою особою за ознакою виконання такою особою адміністративно-господарських обов'язків. Підтримуючи їх позицію щодо визнання арбітражного керуючого службовою особою, Г.Є. Болдарь зазначає, що на арбітражного керуючого відповідно до Закону покладається також і широке коло організаційно-розпорядчих обов'язків, наводячи такі аргументи «на користь того, що згідно з чинним кримінальним законодавством арбітражний керуючий належить до службових осіб боржника: 1) він виконує адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі обов'язки; 2) законодавством на нього покладено обов'язок діяти сумлінно та розумно, не порушувати права й інтереси фізичних і юридичних осіб; 3) він виконує обов'язки розпорядника майна, керуючого санацією або ліквідатора за спеціальним повноваженням, покладеним ухвалою господарського суду»[343].

Г.Є. Болдарь також пропонує у примітці до ст. 364 (п. 1 примітки — П.А., А.С.) після слів «виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням» доповнити словами «у тому числі арбітражні керуючі (розпорядники майна, керуючі санацією та ліквідатори)»[344]. Пропозиція Г.Є. Болдарь заслуговує на увагу, але погодитись з нею ми не можемо, оскільки, якщо стати на шлях конкретизації у визначенні поняття службової особи, яке дається у п. 1 примітки до ст. 364 КК, конкретних посад, обіймання (зайняття) яких пов'язане з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків або функцій представника влади, то це викличе ланцюгову реакцію пропозицій про необхідність (доцільність) доповнення загального визначення поняття службової особи і іншими видами (категоріями) конкретних посад, наприклад доповнення п. 1 примітки до ст. 364 КК після слів «функції представників влади» словами «в тому числі члени виборчих комісій та члени комісій з референдуму» тощо.

На наш погляд, у п. 1 примітки до ст. 364 КК доцільно визначити правові підстави та форми (способи) наділення особи спеціальними повноваженнями, а саме доповнити її словами «яким вони наділяються законом, судом чи рішенням компетентного органу або компетентною службовою особою».

У своїх попередніх публікаціях ми також обґрунтовували позицію щодо визнання арбітражного керуючого службовою особою[345].

Протилежну позицію з цього питання висловив О.О. Дудоров, який вважає, що арбітражний керуючий не може визнаватись службовою особою[346]. Не визнають арбітражного керуючого службовою особою також Ю. Чабан та О. Шупинська[347], О. Васильцева, Н. Лопашенко[348] та деякі інші вчені.

Вчені, які не визнають арбітражного керуючого службовою особою, пропонують безпосередньо у статті 221 КК назвати арбітражного керуючого суб'єктом передбаченого цією статтею злочину[349], з чим слід погодитись.

Арбітражні керуючі, на наш погляд, виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки за спеціальним повноваженням, арбітражними керуючими є керуючі санацією та ліквідатори, а у передбачених законом випадках і арбітражні керуючі — розпорядники майна — фізичні особи, які мають ліцензію, видану в установленому законодавством порядку, та діють на підставі ухвали господарського суду (абз.17 ст. 1 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» від 14 травня 1992 р. в редакції від 30 червня 1999 р.[350]).