Розділ І. Загальна характеристика злочинів у сфері службової діяльності

У Законі від 5 листопада 1991 р. «Про прокуратуру» визначаються завдання прокурорського нагляду (ст. 4) та функції прокуратури (ст. 5), повноваження Генерального прокурора України по керівництву органами прокуратури (ст. 15) та повноваження прокурора (ст. 20). При цьому прокурори мають право вносити подання або протести, давати приписи про усунення очевидних порушень закону, виносити постанови.

Розділ II Закону від 25 грудня 1990 р. «Про міліцію» має назву «Обов'язки і права міліції». Закон від 22 березня 2001 р. «Про розвідувальні органи України» визначає основні завдання розвідувальних органів України (ст. 4), методи і засади їх діяльності (ст. 5) та їх права (ст.9), але в ньому відсутня стаття, якою б визначались їх обов'язки. У Законі від 18 лютого 1992 р. «Про оперативно-розшукову діяльність» визначаються обов'язки (ст. 7) та права (ст. 8) підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність. У Законі від 4 грудня 1990 р. «Про державну податкову службу в Україні» визначаються функції органів державної податкової служби (ст. 8, 9, 10), права (ст. 11) та обов'язки (ст. 12) цих органів. Законом від 26 січня 1993 р. «Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні» визначаються функції Головного контрольно-ревізійного управління України і контрольно-ревізійних управлінь в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі (ст. 8), контрольно-ревізійних підрозділів (відділів, груп) у районах, містах і районах у містах (ст.9), права державної контрольно-ревізійної служби (ст. 10), обов’язки і відповідальність службових осіб державної контрольно-ревізійної служби (ст. 12). Розділ IV Закону від 23 червня 2005 р. «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» має назву «Права та обов'язки посадових і службових осіб органів і установ виконання покарань, слідчих ізоляторів»[308].

Функції органів влади можна поділити на «внутрішні» та «зовнішні». Саме при виконанні «зовнішніх» функцій посадові особи таких органів є представниками влади — службовими особами. При виконанні «внутрішніх» функцій органу влади, тобто функцій по управлінню його діяльністю, посадова особа такого органу може визнаватись службовою особою (у розумінні п. 1 примітки до ст. 364), яка виконує організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки.

З урахуванням визначення змісту понять «функції», «обов'язки», «повноваження», «компетенція» у законодавчих актах та етимологічного змісту названих слів, у кримінально-правовому значенні під обов'язками службової особи слід розуміти ті діяння (дії чи бездіяльність), які вона зобов'язана вчинювати (утримуватись від вчинення) у зв’язку з обійманням певної посади на підприємстві, в установі, організації (постійно чи тимчасово) чи у зв'язку з покладенням на неї обов'язку їх вчинення законом, рішенням суду, компетентним органом чи службовою особою, а під функціями службової особи — коло її повноважень (об'єм (обсяг) прав та обов'язків), які визначають її компетенцію у зв'язку з обійманням певної посади (постійно чи тимчасово) на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Поняття «функції» більш широке, ніж поняття «обов'язки», останнє є частиною першого.

Виконання особою функцій представника влади законодавцем обумовлюється не лише обійманням нею певної посади у державних установах чи організаціях, а й здійсненням таких функцій постійно чи тимчасово. Оскільки ж у п. 1 примітки до ст. 364 говориться про виконання лише вказаних у ній обов'язків за спеціальним повноваженням, а про можливість виконання за таким повноваженням функцій не говориться, то особа, яка об'єктивно виконує функції, що співпадають із функціями представника влади, постійно чи тимчасово, формально визнаватись службовою особою не може. Представниками влади можуть визнаватись, наприклад, народні засідателі, присяжні, члени громадських формувань з охорони громадського порядку, військовослужбовці, залучені до охорони громадського порядку, під час виконання ними обов'язків, пов'язаних, відповідно, із здійсненням правосуддя чи охороною громадського порядку, оскільки названі особи є такими, що виконують покладені на них відповідні обов'язки тимчасово.

Представниками влади є і народні депутати України. При цьому кримінальним законом згідно з п. 2 примітки до ст. 368 вони визнаються не просто службовими особами, а службовими особами, які займають особливо відповідальне становище. Службовими особами, які віднесені п. 2 примітки до ст. 368 до таких, які займають відповідальне становище, є судді, прокурори і слідчі, керівники, заступники керівників органів державної влади та управління, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць. При цьому зазначені службові особи при здійсненні «зовнішніх» функцій відповідного органу є представниками влади, а при здійсненні «внутрішніх» функцій — особами, що обіймають посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків. Депутати Верховної Ради АРК та депутати місцевих рад у взаємовідносинах із громадянами та юридичними особами також виступають як представники влади. Незалежно від того, визнаються чи ні всі зазначені особи посадовими чи службовими Законами України, що визначають функції, повноваження (компетенцію), сферу діяльності відповідних державних органів, вони визнаються службовими особами безпосередньо кримінальним законом. При цьому кримінальний закон передбачає відповідальність за невиконання законних вимог народного депутата України та депутата місцевої ради (ст. 351).

Представниками влади — службовими особами є працівники правоохоронних органів, до яких згідно із ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23 грудня 1993 р.[309] відносяться: працівники органів прокуратури, внутрішніх справ, служби безпеки, митних органів, органів Державної прикордонної служби України, Державної податкової служби України, органів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної контрольно-ревізійної служби України, рибоохорони, державної лісової охорони, інших органів, що здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції. До працівників інших органів, що здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції, слід віднести працівників Державної виконавчої служби України, працівників Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, працівників служби охорони природно-заповідного фонду України, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, капітанів морських суден при провадженні дізнання, службових осіб лісової охорони постійних (крім держави) лісокористувачів, технічних інспекторів праці, інспекторів Державного комітету по нагляду за безпечним веденням робіт у промисловості і гірничого нагляду, Державного департаменту ветеринарної медицини і т. п.[310]. При цьому службовими особами можуть визнаватися не всі працівники зазначених правоохоронних та правозастосовних органів, а лише ті з них, які у зв'язку з займаною посадою наділені правом у межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов'язкові для виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості.

Згідно зі ст. 89 Лісового кодексу України в редакції від 8 лютого 2006 р.[311] Державна лісова охорона, яка діє у складі центрального органу виконавчої влади з питань лісового господарства, має статус правоохоронного органу, а її посадові особи, згідно зі ст.91 цього Кодексу, мають право на зберігання, носіння і застосування спеціальних засобів та зброї в порядку, встановленому законодавством, та інші права, передбачені цією статтею, а їх приписи з питань, що належать до їх повноважень, є обов'язковими для виконання. Таким чином, посадові особи державної лісової охорони при здійсненні наданих їм повноважень у взаємовідносинах з фізичними та юридичними особами виступають як представники влади, тобто є службовими особами.

У силу прямої вказівки кримінального закону службовими особами визнавались члени виборчих комісій при вчиненні діянь, відповідальність за які передбачалась ст. 157–159 КК до внесення до них змін Законом від 23 лютого 2006 р., та члени комісії з проведення референдуму при вчиненні діянь, відповідальність за які передбачена ст. 160 КК: у ч. 3 ст. 157 КК — вживалось формулювання «вчинені… членом виборчої комісії чи іншою службовою особою з використанням влади або службового становища», у ч. 2 ст. 158 КК — «вчинене членом виборчої комісії або іншою службовою особою», у ст. 159 КК — «вчинене членом виборчої комісії або іншою службовою особою з використанням влади чи службового становища», а в ч. 2, 3 ст. 160 КК вживається формулювання «вчинені членом комісії з проведення референдуму або іншою службовою особою».

Таким чином, кримінальний закон членів виборчих комісій (ч. 3 ст. 157, ч. 2 ст. 1581, ч. 2 ст. 159 КК) та членів комісії з проведення референдуму (ч. 2 ст. 159, ч. 2, 3 ст. 160 КК) незалежно від їх рівня визнає службовими особами. При цьому у трьох із цих статей (ч. 3 ст. 157, ч. 2 ст. 1581, ч. 2 ст. 159 КК) йдеться про вчинення зазначених у них дій з використанням влади чи (або) службового становища, а в ч. 2, 3 ст. 160 КК такої вказівки немає. Разом з тим у законі відсутні орієнтири, за якими можна було б визначити, до якої категорії службових осіб відносяться члени виборчих комісій та комісій з проведення референдуму[312]. Аналіз виборчих законів, Закону «Про всеукраїнський та місцеві референдуми»[313] та Закону «Про Центральну виборчу комісію»[314], якими визначаються повноваження, компетенція і функції відповідних виборчих комісій, комісій з проведення референдуму та їх членів, дає підстави для висновку, що у взаємовідносинах із виборцями члени виборчих комісій та комісій з проведення референдуму виступають як представники влади. Керівники виборчих комісій, а також комісій з проведення референдуму та їх заступники, здійснюючи керівництво персоналом виборчих комісій та комісій з референдуму, є службовими особами за ознакою виконання організаційно-розпорядчих обов'язків, а здійснюючи розпорядження коштами та іншим майном виборчих дільниць та комісій з проведення референдуму, виконують адміністративно-господарські обов'язки. Виконання членами виборчих комісій та комісій з проведення референдуму суто професійних обов'язків, очевидно, не є виконанням службових обов'язків.

М.І. Мельник, з одного боку, безапеляційно зазначає, що «усі члени виборчих комісій (окружних, територіальних, дільничих) є службовими особами», а з іншої — уточнює, що «на практиці це питання нерідко викликає дискусії». Однак правових підстав для такої дискусії, на його думку, немає, оскільки Кримінальний кодекс України прямо відносить будь-якого члена виборчої комісії, у тому числі й дільничої, до службових осіб[315].

Зверну увагу на те, що для відповідальності за вчинення членом виборчої комісії чи членом комісії з референдуму дій, передбачених ст. 157–159 КК, а членом комісії з проведення референдуму дій, передбачених ст. 160 КК, не має значення, визнаються вони чи ні службовими особами. Сам по собі факт вчинення зазначених дій членом виборчої комісії чи членом комісії з проведення референдуму утворює основний (ч. 2, 7, 8 ст. 158, ч. 3 ст. 160 КК) чи кваліфікований (ч. 3 ст. 157, ч. 3 ст. 158, ч. 2 ст. 1581, ч. 2 ст. 159, ч. 2 ст. 160 КК) склад злочину. Разом з тим визнання чи невизнання членів виборчих комісій службовими особами має принципове значення для вирішення питання про можливість визнання їх суб'єктами злочинів у сфері службової діяльності, зокрема суб'єктами злочинів зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 КК), перевищення влади або службових повноважень (ст. 365 КК), службового підроблення (ст. 366 КК), службової недбалості (ст. 367 КК) та одержання хабара (ст. 368 КК), а також суб'єктами деяких інших злочинів, суб'єктами яких є службові особи, зокрема передбаченого ч. 2 ст. 191 КК.

Під організаційно-розпорядчими обов'язками розуміються обов'язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо) (див. абз. 3 п. 1 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5).

Адміністративно-господарські обов'язки — це обов'язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо (див. абз. 4 п. 1 названої постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5).

За загальним правилом, службовою особою має визнаватись і директор приватного підприємства, який с і його власником, а також директор товариства з обмеженою відповідальністю, який є його одноособовим засновником згідно зі ст. 140 ЦК України.

Зазначимо, що спочатку А.П. Брич, а пізніше Л.П. Брич спільно з В.О. Навроцьким в період дії КК 1960 р. була висловлена думка, що власника приватного підприємства не можна визнавати посадовою особою, навіть якщо він на створеному ним (власному) підприємстві виконує функції директора[316].

Л.П. Брич та В.О. Навроцький вважають, що наявність повноважень посадової особи пов'язується з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов’язків, які (обов'язки) мають здійснюватися стосовно інших осіб або чужого майна. На їх думку, із змісту повноважень службової особи випливає висновок, що функціями службової особи не може охоплюватись керівництво самим собою чи своїм власним майном, а «тому за чинним законодавством посадовою особою може бути визнаний директор приватного підприємства, який працює за наймом, інші працівники такого підприємства, на яких покладені відповідні повноваження, але не його власник, хоча б він одночасно і виконував обов'язки керівника такого підприємства»[317].

Л.П. Брич та В.О. Навроцький наводили ще один аргумент на підтвердження своєї позиції: «До того ж посадова особа — це особа, яка займає певну посаду, що передбачає наділення відповідною компетенцією «ззовні». На посаду відповідно до закону і згідно з етимологічним значенням цього слова може посадити — призначити, обрати хтось сторонній, зовнішній стосовно особи. Посадова особа — це працівник, який займає певне місце в суспільній ієрархії, у якого є не лише підлеглі, а й вищестоящі одноособові чи колегіальні керівники, які й визначають статус такої особи. І аж ніяк не можна призначити посадовою особою самого себе, наділити себе тими чи іншими повноваженнями. Власник же приватного підприємства, хоча б він і призначив сам себе керівником цього ж підприємства, визначив собі функції тощо, посади не займає. І його повноваження визначаються тим, що випливає із статусу власника»[318].

Схожу з позицією Л.П. Брич та В.О. Навроцького позицію відстоює М.І. Мельник, який вважає, що не можна визнати службовою особою власника приватного підприємства, який не має найманих працівників, оскільки функціями службової особи не може охоплюватися керівництво самим собою чи своїм власним майном, а тому кримінально-правова оцінка участі такого власника приватного підприємства у вчиненні злочину у сфері службової діяльності (за винятком давання хабара) можлива лише з урахуванням положень інституту співучасті[319].

З наведеною позицією слід погодитись лише частково, а саме щодо невизнання таких осіб службовими особами у разі виконання ними обов'язків (вчинення дій), не пов'язаних із управлінням чи розпорядженням майном підприємства. Майно приватного підприємства є власністю такого підприємства, а не власністю його власника. Власник приватного підприємства, як і одноособовий власник товариства з обмеженою відповідальністю, які є одночасно і їх керівниками (виконавчим органом), не є власником належного такому підприємству чи товариству майна, а отже, здійснюючи дії по управлінню чи розпорядженню майном такого підприємства чи товариства, він виконує адміністративно-господарські обов'язки.