Розділ І. Загальна характеристика злочинів у сфері службової діяльності

Слід погодитись з М.І. Мельником, який зазначає, що у випадках використання для вчинення злочину осіб, які відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за вчинене, зазначені особи у правовому розумінні виконують роль своєрідного знаряддя чи засобу вчинення злочину — співучасник, який фактично діє як організатор, пособник або підбурювач, за допомогою їх дій (бездіяльності) досягає злочинного результату, а оскільки особи, які фактично вчинили злочин, не підлягають відповідно до закону кримінальній відповідальності за вчинене, а вчинене ними діяння як за об'єктивними, так і суб'єктивними ознаками є злочинним, то виконавцем злочину визнається суб'єкт злочину, який спрямовував дії зазначених осіб і усвідомлював обставини, що виключають визнання їх суб'єктами злочину[375]. Разом з тим звернемо увагу на те, що некоректним є вжите М.І. Мельником формулювання «особи, які фактично вчинили злочин, не підлягають відповідно до закону кримінальній відповідальності за вчинене, а вчинене ними діяння як за об'єктивними, так і суб'єктивними ознаками є злочинним». Вчинене такими особами діяння є об'єктивно суспільно небезпечним і протиправним, але воно не може називатись злочином, оскільки у їх діях відсутня головна ознака суб'єктивної сторони — вина.

Л.П. Брич та В.О. Навроцький вважають, що у разі, коли явно некваліфікована, визнана у зв'язку з цим неосудною, особа призначена на посаду, зайняття якої означає наявність статусу посадової, то за її дії чи бездіяльність, які не полягають у реалізації конкретного умислу іншої особи, має нести відповідальність той, хто призначив чи санкціонував таке призначення, а саме його дії мають кваліфікуватися як необережний посадовий злочин[376] (ст. 167 «Халатність» КК 1960 р., ст. 367 «Службова недбалість» КК 2001 р. — П.А., А.С.).

Відповідно до п. 2 примітки до ст. 364 службовими особами також визнаються іноземці або особи без громадянства, які виконують зазначені у п. 1 примітки до ст. 364 обов'язки.

Щодо віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність за злочини у сфері службової діяльності, будь-яких обмежень у КК не міститься, тобто суб'єктом злочинів у сфері службової діяльності, згідно зі ст. 22 КК, формально можуть визнаватись особи, яким до вчинення злочину виповнилося шістнадцять років. Разом з тим, об'єктивно, обіймати постійно чи тимчасово посади в органах державної влади (законодавчої чи виконавчої) та органах судової влади можуть лише особи, які досягай повноліття, хоча б мінімального віку, досягнення якого дає підстави для зайняття таких посад, Закон України від 16 грудня 1993 р. «Про державну службу»[377] не містить.

Як правило, не містять таких обмежень і закони, якими регулюється діяльність правоохоронних та інших правозастосовних органів, але в деяких з них передбачено, що певні посади у цих органах можуть займати лише особи, які мають відповідну освіту, стаж певної роботи тощо. При цьому у деяких з них встановлюються і вікові обмеження щодо зайняття певних посад (див., наприклад, ст. 46 Закону України від 5 листопада 1991 р. «Про прокуратуру»[378]).

Згідно зі ст. 34 ЦК України повну цивільну дієздатність має фізична особа, яка досягла вісімнадцяти років (повноліття). При цьому ст. 35 ЦК України передбачено випадки надання неповнолітній фізичній особі повної цивільної дієздатності:

— особі, яка досягла шістнадцяти років і працює за трудовим договором, — за рішенням органів опіки і піклування за заявою заінтересованої особи за письмовою згодою батьків (усиновлювачів) або піклувальника, а в разі відсутності такої згоди повна цивільна дієздатність може бути надана за рішенням суду;

— особі, яка досягла шістнадцяти років і яка бажає займатися підприємницькою діяльністю. За наявності письмової згоди на це батьків (усиновлювачів), піклувальника або органу опіки та піклування така особа може бути зареєстрована як підприємець, і з моменту державної реєстрації її як підприємця — така фізична особа набуває повної цивільної дієздатності.

Надана особі у зазначених випадках повна цивільна дієздатність зберігається за нею у разі припинення трудового договору, припинення підприємницької діяльності.

Працюючи по найму і набувши повної цивільної дієздатності з досягненням 16 років, особа може обіймати на підприємствах, в установах, організаціях, незалежно від форми власності, в тому числі і державної чи комунальної форми власності, посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків. Виконання таких обов'язків може здійснюватись неповнолітньою особою і за спеціальним повноваженням. Тому, на наш погляд, неповнолітні, які досягай шістнадцятирічного віку і яким надана повна цивільна дієздатність, можуть визнаватись службовими особами при виконанні ними на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності (постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням) організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків.

Разом з тим такі особи об'єктивно не можуть виконувати функції представників влади, оскільки вони фактично не можуть бути прийняті на посади державних службовців до досягнення ними повноліття.

Щодо мінімального віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність за злочини у сфері службової діяльності, окремими українськими вченими як за радянських часів[379], так і після 1991 р. в період дії як КК 1960 р.[380], так і в період дії КК 2001 р.[381] висловлювалась і висловлюється та обґрунтовується позиція, що службовою (посадовою особою) має визнаватись лише особа, яка досягла повноліття.

Більш правильним, на наш погляд, є диференційований підхід до кримінально-правової оцінки дій неповнолітніх у віці від 16 до 18 років, які вчинили суспільно небезпечні діяння, відповідальність за які може нести лише спеціальний суб'єкт, Н.О. Гуторової. Стосовно відповідальності за злочини проти державних фінансів, на думку Н.О. Гуторової, неповнолітні віком від шістнадцяти до вісімнадцяти років можуть нести відповідальність за ті злочини проти державних фінансів, які не пов'язані зі здійсненням господарської діяльності, укладенням інших угод, що виходять за межі дрібних побутових та щодо яких КК передбачає можливість їх вчинення загальним суб'єктом, а в інших випадках суб'єктами злочинів проти державних фінансів повинні визнаватися лише повнолітні особи[382].