Розділ І. Загальна характеристика злочинів у сфері службової діяльності

Приватний підприємець, який є співзасновником колективного підприємства, має такі ж права та обов'язки, як і співзасновники — фізичні чи юридичні особи.

Майно, яке вноситься будь-якою особою, в тому числі і громадянином — підприємцем до статутного фонду корпоративного підприємства, с спільною частковою (як правило) чи сумісною власністю всіх засновників (учасників) такого підприємства. Право спільної часткової власності здійснюється співвласниками за їхньою згодою. Проте слід враховувати, що юридичні особи у формі товариства с організаціями, створеними шляхом об'єднання осіб (учасників) (ч. 2 ст. 83 ЦК), а не їх майна. Товариства, які здійснюють підприємницьку діяльність з метою одержання прибутку та наступного його розподілу між учасниками (підприємницькі товариства), можуть бути створені лише як господарські товариства або виробничі кооперативи (ч. 1 ст. 84 ЦК). Майно, яке передається господарському товариству його учасниками у власність як вклад до статутного (складеного) капіталу, є власністю товариства, а не його учасників. Учасники ж здійснюють управління не майном товариства, а управління товариством шляхом: 1) участі у роботі зборів учасників та прийняття ними рішень з питань та в порядку, визначених установчими документами товариства та чинним законодавством; 2) призначення (обрання) виконавчого органу товариства. Кожен учасник товариства, незалежно від того, який його правовий статус — просто фізична особа, громадянин-підприємець, юридична особа, — має однаковий статус у товаристві — статус його учасника. При створенні товариства громадянин-підприємець виступає не як такий, а як фізична особа — засновник товариства. В установчих документах при цьому не зазначається, що дана фізична особа є підприємцем, який здійснює підприємницьку діяльність без створення юридичної особи. Учасники товариства (як і члени виробничих кооперативів) не є службовими особами, такими є члени його виконавчого органу.

Щодо можливості визнання приватного підприємця (громадянина-підприємця) службовою особою у разі здійснення ним функцій з управління майном, яке належить іншим фізичним чи юридичним особам, то при вирішенні цього питання слід виходити з того, що таке управління майном може здійснюватись лише на підставах і в порядку, передбачених цивільним законодавством, зокрема за довіреністю.

Згідно зі ст. 1030 ЦК предметом договору управління майном можуть бути підприємництво як єдиний майновий комплекс, нерухома річ, цінні папери, майнові права та інше майно. За договором управління майном, який укладається в письмовій формі, одна сторона — установник управління, яким є власник майна, передає іншій стороні — управителеві, яким може бути суб'єкт підприємницької діяльності, на певний строк майно в управління, а інша сторона зобов'язується за плату здійснювати від свого імені управління цим майном в інтересах установника управління або вказаної ним особи (вигодонабувача) (див. ст. 1029, 1031, 1032, 1033 ЦК). Управитель управляє майном відповідно до умов договору (ст. 1037 ЦК). Приватний підприємець, який згідно з договором є управителем майна, є стороною у договорі, а не якоюсь службовою особою. Громадянин-підприємець, який здійснює функції з управління майном в цивільно-правовому розумінні, не виконує адміністративно-господарські обов'язки в розумінні п. 1 примітки до ст. 364, як не є службовими особами будь-які фізичні особи, які за цивільно-правовими (господарсько-правовими) договорами розпоряджаються майном, яке їм не належить.

У постанові ПВСУ «Про деякі питання застосування законодавства за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів» від 8 жовтня 2004 р. № 15 дається роз'яснення, що «підприємець — фізична особа, який зареєстрований відповідно до закону і здійснює господарську діяльність, не може визнаватися таким, що виконує постійно, тимчасово або за спеціальним повноваженням обов'язки (організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські) службової особи, а тому в разі здійснення операцій з активами, які перебувають у податковій заставі, без письмової згоди податкового органу, не повинен притягатися до відповідальності за вчинення злочину у сфері службової діяльності» (абз.2 п. 5 постанови)[355]. І хоча наведене роз'яснення ПВСУ стосується кримінально-правової оцінки конкретного випадку — реалізації службовою особою платника податків — юридичної особи без письмової згоди податкового органу активів такої юридичної особи, які перебувають у податковій заставі, — діяння, згідно з роз'ясненнями ПВСУ, має кваліфікуватися, за наявності підстав, за ст. 364 КК як зловживання владою або службовим становищем (абз.1 п. 5 постанови), виходячи із змісту роз'яснення воно поширюється на всі прояви господарської діяльності приватних підприємців (підприємців — фізичних осіб), при здійсненні якої вони не можуть визнаватися службовими особами.

Разом з тим звернемо увагу на те, що буквально це роз'яснення стосується правового статусу підприємця — фізичної особи, який безпосередньо здійснює господарську діяльність, оскільки ПВСУ говорить про підприємця — фізичну особу, «який зареєстрований відповідно до закону і здійснює господарську діяльність», і повністю не знімає питання про правовий статус підприємця — фізичної особи, який керує діяльністю інших фізичних осіб, яких він залучає до здійснення господарської діяльності, використовуючи їх найману працю. Чи можна вважати, що у такій якості приватний підприємець виконує організаційно-розпорядчі обов'язки за спеціальним повноваженням, тобто є службовою особою? Якщо так, то ким на приватного підприємця покладено виконання організаційно-розпорядчих обов'язків, тобто ким він наділений спеціальним повноваженням на їх виконання?

Правовий статус як приватних, так і державних нотаріусів безпосередньо у Законі України «Про нотаріат» від 2 вересня 1993 р.[356] чітко не визначений. Із аналізу змісту статей цього Закону, у яких дається визначення поняття нотаріату (ст. 1) та визначається, хто може бути нотаріусом (ст. 3), його права (ст. 4) та обов'язки (ст. 5), зробити однозначний висновок про те, чи є нотаріус службовою особою, не можна. У ч. 1 ст. 1 Закону України «Про нотаріат» під нотаріатом розуміється система органів і посадових осіб, на які покладено обов'язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності. У окремих статтях Закону України «Про нотаріат» щодо обов'язків приватного нотаріуса та його правового статусу вживається і термін «службовий»: договір службового страхування (ст. 28); службові обов'язки (ч. 2 ст. 29) в контексті заборони їх виконання приватним нотаріусом у період їх виконання особою, яка тимчасово його заміщує.

У статті 89 Закону України «Про нотаріат», якою визначається зміст виконавчого напису, говориться, що у ньому мають бути вказані посада та ініціали нотаріуса, який вчиняє виконавчий напис.

В окремих статтях Закону України «Про нотаріат» для позначення осіб, які можуть вчиняти нотаріальні дії, вживаються словосполучення (формулювання):

— «нотаріус та інша (інші) посадова(і) особа(и), яка(і) вчиняє нотаріальні дії» (ч. 1 ст. 7; ч. 1 ст. 8; ч. 2 ст. 45; ч. 1 ст. 46; ч. б ст. 50; ст. 51; ч. 2 ст. 54; ч. 1 ст. 56; ч. 1 ст. 58);

— «нотаріус чи інша (інші) посадова(і) особа(и), яка(і) вчиняє нотаріальні дії» (ч. 4 ст. 45; ч. 1, 2, 3 ст. 49);

— «нотаріус або інша (інші) посадова(і) особа(и), яка(і) вчиняє нотаріальні дії» (ч. 3 ст. 45; ч. 2 ст. 46).

Логіко-граматичне тлумачення вживаних словосполучень (формулювань) «нотаріус та (чи, або) інша посадова особа, яка вчиняє нотаріальні дії» свідчить про те, що, формально, у статтях Закону України «Про нотаріат» як родове поняття для позначення осіб, які вчиняють нотаріальні дії, вживається поняття «посадова особа, яка вчиняє нотаріальні дії», а нотаріуси розглядаються як один із видів таких посадових осіб, оскільки між словами «нотаріус» та «посадова особа, яка вчиняє нотаріальні дії» вжито слова «та (чи, або) інша». Інший висновок можна зробити при логіко-граматичному тлумаченні формулювань (словосполучень), вжитих для позначення осіб, які вчиняють нотаріальні дії, у ч. 1 ст. 52; ч. 1, 2 ст. 53; ч. 1 ст. 54, ч. 1, 3 ст. 57, ст. 59, 75, 76, 79 Закону України «Про нотаріат», в яких говориться про нотаріальні дії, вчинювані нотаріусами чи посадовими особами виконавчих комітетів Рад, оскільки у тексті цих статей слово «інші» між словами «нотаріуси» та «посадові особи» відсутнє.

Проте навіть визнання нотаріуса (як приватного, так і державного, оскільки різниця у їх правовому статусі зводиться лише до об'єму повноважень (перелік дій, що вчинюються приватними нотаріусами, дещо вужчий — див. ст. 34, 36 Закону України «Про нотаріат») та форми оплати вчинення ними нотаріальних дій, в той час як правові наслідки вчинюваних ними нотаріальних дій однакові) посадовою особою у розумінні ст. 2 Закону України «Про державну службу» ще не дає підстав визнавати їх службовими особами відповідно до п. 1 примітки до ст. 364.

Нотаріус (як приватний, так і державний) не виконує організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків ні постійно, ні тимчасово, ні за спеціальним повноваженням відповідно до наведеного розуміння змісту таких обов'язків ПВСУ. Крім того, приватний нотаріус не обіймає ні постійно, ні тимчасово жодної посади на будь-яких підприємствах, в установах, організаціях, пов'язаної із керівництвом діяльністю інших осіб чи розпорядженням матеріальними цінностями таких підприємств, установ чи організацій, як і не обіймає постійно чи тимчасово жодної посади у державних органах. Фактично правовий статус приватного нотаріуса такий же, як і фізичної особи — підприємця.

Немає достатніх підстав для визнання нотаріуса і представником влади, який виконує його функції за спеціальним повноваженням. Хоча нотаріус і приймає рішення, обов'язкові для виконання фізичними та юридичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості, повноваження на їх прийняття на нього покладаються не правомочним органом або службовою особою у встановленому законом порядку, а безпосередньо Законом України «Про нотаріат».

Керівні (до 29 червня 2001 р.) та просто (з 29 червня 2001 р.) роз'яснення ПВСУ з питань поняття службової особи та змісту функцій чи обов'язків, виконання яких є підставою для визнання тих чи інших категорій осіб службовими, не дають підстав для визнання окремих категорій осіб (нотаріусів, лікарів, педагогів, експертів, приватних підприємців та ін.) службовими особами. Очевидно, що у зв'язку із набранням чинності КК України 2001 р. ПВСУ повинен уточнити свою позицію із зазначених та інших питань, оскільки є підстави для її уточнення.

Окремі вчені вважають, що державні і приватні нотаріуси є службовими особами. Зокрема, О.О. Дудоров пише, що «діяльність нотаріуса (як державного, так і приватного) пов'язана з реалізацією повноважень на вчинення юридично значимих дій, здатних породжувати, змінювати або припиняти правовідносини, з видачею документів, які надають права або звільняють від обов'язків. Тобто врешті-решт діяльність нотаріуса носить організаційно-розпорядчий характер, а тому він є службовою особою у кримінально-правовому значенні цього поняття»[357]. Визнають приватного нотаріуса службовою особою Н. Єгорова[358], Л. Ільковець та О. Крючкова[359], В. Комаров та В. Баранкова[360].

На думку Р. Максимовича, нотаріуса можна визнати службовою особою у разі, якщо він виконує організаційно-розпорядчі обов'язки, скажімо, коли він відповідно до ч. 3 ст. 17 Закону України «Про нотаріат» є завідувачем і очолює державну нотаріальну контору, здійснюючи керівництво підпорядкованими йому працівниками, а також за ознакою виконання адміністративно-господарських обов'язків при здійсненні функцій податкового агента відповідно до п. 11.3 ст. 11 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», який згідно із Законом України «Про Державний бюджет України на 2005 рік» набрав чинності з 1 січня 2006 р.

Р. Максимович вважає, що нотаріуса можна визнати службовою особою при нарахуванні податку при здійсненні операцій з відчуження об'єктів нерухомого майна, тому що ці дії становлять собою виконання адміністративно-господарських обов'язків, тобто полягають в управлінні чужим для нього майном[361].